广州刑事咨询之绑架过程中故意杀人未遂是否属于杀害被绑架人
广州刑事咨询：2016年7月7日，王某、田某共谋抢劫黑车司机的钱财。当晚7时许，两人以租车为名，将兰某（女）驾驶的桑塔纳拦下。上车后，两人持刀威胁，将兰某捆绑封口后扔至车后排，抢得兰某车辆（价值9万余元）及现1千余元。因见兰某颇有姿色，当晚，两人将兰某关押到某村一民房内，伺机轮奸兰某多次。次日上午，两人将赃车变卖，下午，两人打电话向兰某的丈夫索要赎金。晚8时许，因闻听兰某丈夫报警，两人欲杀害兰某灭口，遂将兰某带到村后山上，将兰某从悬崖上推下，逃离现场。兰某于次日凌晨被警察和村民找到，发现其被悬崖半腰的树枝挡住，仅摔成重伤。问，王某、田某如何承担刑事责任。

【分歧】本案中，王某、田某构成抢劫罪（既遂）、强奸罪（既遂、轮奸）、绑架罪（既遂），应当数罪并罚，对此争议不大。主要分歧在于，对两人的故意杀人未遂行为，能否解释为“杀害”？如果不能，则能否解释为“故意伤害”？因为，如果不能解释为“杀害”或者“故意伤害”的话，则对王某、田某的绑架罪就不能适用《刑法》第239条第2款，而只能适用该条第1款，从而无法依该款对两人判处死刑。《刑法》第239条：“1.以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2.犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”对此，主要有以下几种观点。

第一种观点认为，不能将两人的故意杀人未遂行为解释成“杀害”或“故意伤害”，因为，根据罪刑法定原则，对刑法词语的解释应当严格依照词语的字面含义进行，不能无故扩大或者缩小。而在汉语中，“杀害”是指“杀死、害死”，如果想杀人而没有杀死，是不能称之为“杀害”的；认为“杀害”也存在犯罪未遂形态，是自相矛盾的，因为只要没有杀死，就不能称为杀害，不存在想“杀害”而未遂的问题。而根据主客观相统一原则和罪刑法定原则，由于两人主观上是持杀人故意，并非持伤害故意，故意杀人罪和故意伤害罪是两种完全不同的犯罪类型，因此也不能将两人的故意杀人未遂行为解释成故意伤害（致人重伤）行为。因此，对于两人的绑架罪，只能适用《刑法》第239条第1款的规定。如果认为两人确实罪行极其严重，不杀不足以平民愤，可对其强奸罪（轮奸、既遂）判处死刑。

第二种观点认为，可以将两人的故意杀人未遂行为解释成“杀害”的未遂犯，对两人同时适用《刑法》第239条第2款和刑法总则第23条关于犯罪未遂的规定。因为，刑法分则规定具体犯罪是以既遂为模式的，《刑法》第239条第2款中的“杀害”，当然也是指故意杀人既遂的情形，而故意杀人但未发生死亡结果的，当然不属于既遂而仅属于未遂，因此，承认杀人未遂是“杀害”的未遂，与“杀害”的含义并不矛盾。对于在绑架过程中的绑架与故意杀人之间关系持包容犯说、合并犯说、兼容犯说、结合犯说及包容加重犯说者，均采取此种观点，认为“杀害”也有未遂，应同时适用未遂犯的规定。

第三种观点认为，对绑架杀人未遂仍应适用“杀害被绑架人”的规定，并且不能同时适用刑法总则关于未遂犯从宽处罚的规定。因为，从“杀害被绑架人”的表述来看，“杀害”是一个动词而不是名词，是指实施故意杀人行为，而不是指发生了死亡结果，因此，此条款中的“杀害”当然既包括杀人既遂也包括杀人未遂。“杀害被绑架人”属于情节加重犯而非结果加重犯，其社会危险性的评价基点在于杀害被绑架人的行为的危险性，不在于杀害被绑架人的结果的实害性。此外，对于绑架与故意杀人之间关系持行为加重犯说者，以及部分持结果加重犯说者，均赞同此种观点。

第四种观点认为，应当根据定罪量刑的需要来选择适用其中较重的罪名，因为，绑架罪中杀害被绑架人与勒索财物或者满足其他不法要求目的之间，存在手段与目的的牵连关系，属于牵连犯，应按牵连犯从一重罪论处。即，凡是绑架已经造成被绑架人死亡，并且按故意杀人罪或绑架罪论处都应判处死刑的，只能定绑架罪；凡是未造成被绑架人死亡，但是按照故意杀人罪论处应当判处死刑的，就不能再定绑架罪，而可以定故意杀人罪（未遂）。

第五种观点认为，绑架过程中杀害被绑架人的，既不是结果加重犯，也不是结合犯、包容犯或包容加重犯，而是实质数罪，应当数罪并罚，因为，按数罪并罚处理，既有利于绑架后杀人未遂或中止形态的认定，又有利于对年满16周岁者与未满16周岁者共同实施绑架后杀人行为的认定，能避免因对两人定罪不同而无法适用主从犯规定，并且能根据案件情况做到罪刑均衡。例如，如果认为应当对王某、田某判处死刑，则对两人判处故意杀人罪（未遂）而不从轻处罚，也可直接适用死刑。

第六种观点认为，由于《刑法》第239条第2款将“杀害被绑架人”与“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”并列规定为绑架罪法定刑升格的条件，因而根本没必要考虑绑架罪与故意杀人罪之间的关系，而只需要考虑“杀害被绑架人”与“故意伤害被绑架人”之间的关系即可。由于身体受到伤害是人死亡的必经阶段，非经伤害无以死亡，所以，杀人故意在事实上包含了伤害故意，杀人行为也在事实上包含了伤害行为，所以，对王某、田某实施的故意杀人未遂行为，仅评价其中故意伤害被绑架人致人重伤的事实即可。因此，对两人可直接适用《刑法》第239条第2款关于故意伤害致人重伤的规定。

【评析】以上各说对“杀害被绑架人”的争论，主要是基于原刑法第239条第2款对“杀害被绑架人”规定绝对确定的死刑这一立法现实。一方面，将“杀害”理解为“杀死”确有必要，既与“杀害”的传统词义即“杀死、害死”保持一致，又因为只有罪行极其严重才能适用死刑，未造成死亡结果时一般不能适用死刑；但另一方面，刑法对绑架杀人却未杀死等未完成形态如何论处、能否同时适用“杀害被绑架人”和刑法总则关于犯罪未遂的规定却未作规定，从而引发激烈争论。在《刑法修正案（九）》已将“杀害被绑架人”的法定刑从绝对确定的死刑修改为无期徒刑或死刑，并且与故意伤害致被绑架人重伤、死亡适用同一法定刑幅度之后，应当根据新的规定对“杀害”的含义进行合理解释，不宜再认为“杀害”仅指“杀死”。

第一，作为“杀害被绑架人”法定刑下限的无期徒刑已经与绑架罪基本犯法定刑上限的无期徒刑完全一样，说明在立法者看来，绑架后有“杀害”行为的，未必比绑架罪基本犯的罪责更重，而可能都只应当判处无期徒刑。显然，如果“杀害”仅指将人杀死，则无论如何，绑架后杀死被绑架人，都不应当与绑架罪基本犯同等量刑，否则将严重违背罪责刑相适应原则。这说明，立法者在将绑架杀人的法定刑从绝对确定的死刑修改为既可以判处死刑又可以判处无期徒刑时，并未局限于“杀害”的传统含义，而是包含杀人而未杀死的情形。

第二，将“杀害”与“故意伤害致人重伤”并列规定并赋予两者相同的法定刑，说明“杀害”所造成的结果，也可能只是“重伤”，至少找不出必须超过“重伤”的充足理由；反而，鉴于杀人故意比伤害故意所反映的主观恶性和人身危险性更重，在刑法对伤害也只要求“重伤”即可导致绑架罪法定刑升格的情况下，甚至可以认为，要导致绑架罪法定刑升格，对于杀人只要求造成轻伤即可，只不过这样理解也没有充足理由。但是这种立法现象至少表明，立法者在将“杀害”与“故意伤害致人重伤、死亡”作为绑架罪法定刑升格条件时，主要考虑的是杀人或伤害所造成的重伤以上结果，而不纯粹考虑两者的行为类型。这说明立法者并未将故意杀人或故意伤害本身当作绑架罪法定刑升格条件，而只是将其中造成了重伤或死亡结果的情形当作法定刑升格条件，这与结合犯、包容犯或包容加重犯都是将一个罪行当作另一个罪行的法定刑升格条件均有所不同，而与情节加重犯或结果加重犯仅将某一情节或结果当作法条刑升格条件比较吻合。只是由于结果加重犯是想象竞合犯的加重类型，行为人只实施了一个行为，而绑架后杀人或伤害案件中存在两个性质不同的行为，因而不属于结果加重犯。

第三，将“杀害”理解为故意杀人致人重伤或死亡，与我国刑法分则规定犯罪是以既遂为模式并不矛盾，因为有原则必有例外，立法者在制定条文时，不可能始终按照刑法理论来立法，何况理论本身会有争议和发展，因此经常出现与理论通说不一致的立法。例如，刑法第115条规定放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪的既遂犯，而第114条则规定这些罪的未遂或中止犯，目的在于为这些罪的未遂或中止形态规定法定刑、确立量刑规则以限制法官自由裁量权，防止出现过轻或过重的刑罚。因此，在刑法本身没有规定它所设立的犯罪甚至加重情节都是以既遂为模式的情况下，对刑法条文的解释必须符合罪责刑相适应原则。而如果仅将“杀害”理解为杀死，认为立法者会对杀死与故意伤害致人重伤规定相同的法定刑，则明显违背罪责刑相适应原则。

第四，由于造成重伤结果的故意杀人，既可能属于杀人未遂，又可能属于杀人中止，而未遂和中止所反映的行为人的主观恶性和人身危险性有很大不同，行为人的罪责程度也有很大差异，故意杀人未遂致人重伤能成为绑架罪的加重情节自不待言，故意杀人中止但已经致人重伤是否也能成为绑架罪的加重情节？这涉及故意杀人罪和故意伤害罪之间关系的问题。从事实层面来看，伤害的极致是死亡，非经伤害无以至死亡，一个造成他人死亡的行为，总是要经历致人重伤的伤害阶段的，相应的，在主观方面，杀人故意必然包含伤害故意。但是，从规范层面来看，由于两罪在刑法中是两种完全不同的犯罪类型，是非此即彼的关系，不能认为一罪包含另一罪，不能认为杀人故意包含伤害故意。因此，关于两罪之间关系有同一说和对立说的争议。

同一说认为，杀人故意包含伤害故意，杀人行为本身亦是伤害行为。对立说则认为，杀人故意和伤害故意是两种完全独立的故意，杀人行为亦不可理解为伤害行为。这种对立在故意杀人中止但已经造成重伤结果的案例中有重要的现实意义。在对立说看来，故意杀人中止，即使已经造成了重伤结果，亦只能以故意杀人罪论处，即使在具体案例中可能导致量刑严重不均衡亦不例外。同一说则认为，由于杀人故意包含伤害故意，杀人行为就是伤害行为，在对故意杀人中止案件裁量刑罚时，不能低于相应的故意伤害罪的法定刑。例如，在行为人以特别残忍的手段故意杀害他人，之后自动停止犯罪并将被害人送往医院抢救成功，但是却导致被害人变成植物人或严重残疾的情形中，如果以故意杀人罪的中止犯论处，依法只能减轻处罚，判处3年以上不满10年有期徒刑，但是如果以故意伤害罪（既遂）论处，则仍可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。可见，适用同一说更容易做到罪刑均衡。鉴于刑法在将“杀害”和伤害并列规定为绑架罪的加重情节时，着重考虑的是伤害结果而非犯罪类型这一事实，并且在社会通常观念中，人们所关注的重点，也是被绑架者受到何种程度的伤害，而不是犯罪人头脑中曾经存在何种犯罪故意，同一说更加合理。因此，在绑架过程中故意杀害被绑架人，出于自己的意志而自动放弃犯罪或自动有效地防止死亡结果发生的，只要已经造成了重伤结果，就仍属于“杀害被绑架人”，其中止行为可作为从宽处罚的酌定情节。

综上，广州刑事案件律师认为“杀害被绑架人”应理解为绑架过程中故意杀人并造成被绑架人重伤或死亡的情形，既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂和中止。因此，本案中，对王某、田某的绑架杀人未遂行为可直接认定为《刑法》第239条第2款中的“杀害被绑架人”，加上其抢劫既遂及轮奸既遂情节综合考虑，可依法对两人判处死刑立即执行。