律师随笔
《施工合同司法解释二》立法建议之中标合同
作者：110网 律师 时间：2019年07月20日
《施工合同司法解释二》立法建议之中标合同
最高人民法院公布了最新稿《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向全社会征求意见。本团队在认真学习征求意见稿的基础上，结合实践经验，对征求意见稿提出了详细的修改意见和理由。本文是针对征求意见稿第三条、第十四条、第十五条关于中标合同的建议和理由。
第三条【背离中标合同实质性内容的认定】
当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。
第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种意见：
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见：删除
建议：1.将第三条、第十四条中的“备案的中标合同”改为“中标合同”；
2.删除第十五条。
“黑白合同”是建设工程法律实践中常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。为此，《施工合同司法解释》在第二十一条规定了“黑白合同”的处理原则，但由于实践中“黑白合同”的情况相较第二十一条的规定更为复杂，导致第二十一条的规定无法解决实践中所有关于“黑白合同”的问题。因此，有必要在《施工合同司法解释二》中对其作更为全面细致的规定。征求意见稿很好的回应了司法实践中的这一诉求，用三个条文从不同角度对“黑白合同”问题进行了规定。但是，条文中关于“备案的中标合同”这一表述，无法准确表达其内涵，容易产生歧义，应对其作适当修改。
一、“备案的中标合同”应作何理解？
一般认为，“备案的中标合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。[1]
首先，该工程项目是否必须经过招投标程序，即是否符合《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条至第六条的规定存在两种观点。一种观点认为，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所涉的工程项目必须是法定需要经过招投标的项目。对于不是强制招标的工程，当事人即使为了办理相关报验审批手续，按照有关要求履行了招投标程序，仍然可以事先或事后通过签订符合当事人真实意思表示的合同，推翻按照中标文件签订的合同。另一种观点认为，不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序而签订的施工合同也属于第二十一条中的“中标合同”。因为《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这里的招标投标并没有区分是强制还是非强制的招投标。[2]不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序也应当受到《招标投标法》的约束，而《招标投标法》第四十六条是《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的渊源，故该行为也要受到第二十一条的约束。
（2008）青民一终字第602号案是《人民司法》刊登的一则典型案例研究[3]，审理法院认为：“《解释》第二十一条的立法渊源是《招标投标法》，既然本案不在招标投标法规定的范围之内，因此也不在《解释》第二十一条的调整范围之内”。在《人民司法》该篇案例研究中，作者认为：“在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第二十一条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据。”[4]过以上两者的论述，审判实践的通行观点可见一斑，《人民司法》刊登上述案例研究也一定程度上代表了最高院的观点倾向。
但是，在《建设工程合同纠纷裁判思路》一书中，最高人民法院法官认为：“虽然建设工程项目非强制招标的范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束。”[5]而这与上述观点显然矛盾。
根据人大法工委《中华人民共和国招标投标法释义》的说明：“招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实践中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。”
因此，笔者认为，当事人自愿进行招投标也应当受到《招标投标法》的约束这种观点更为精确，这其实是权利义务一致性的体现。
其次，“备案的中标合同”应当依法履行招投标程序。根据《招标投标法》第五十五条的规定，双方当事人不能违反本法规定就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”，故该规定属于效力性强制性规范，如果违反上述规定则中标无效，签订的施工合同自然无效。
最后，根据《招标投标法》第四十六条的规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这里的“备案的中标合同”必须依据招投标书的相关内容，不允许有实质性的差别。仅仅存在备案的合同，还无法满足“备案的中标合同”的构成。如在(2013)民申字第876号案中，法院认为，双方当事人在招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与招投标文件的内容不一致，该合同因违反《招标投标法》第四十六条的规定无效，该案中不存在“备案的中标合同”。
综上，笔者认为，“备案的中标合同”是指，不论是否法定必须进行招投标的工程项目，在履行了招投标程序后，在法定期限内依据当事人双方的招投标书签订的，不违背其实质性内容并经过备案的施工合同。
二、“备案”的性质及其对建设工程施工合同效力的影响？
司法解释规定“备案的中标合同”，实际上可以将其拆解为两部分，即“备案”和“中标合同”，而“备案”又是对“中标合同”的一种限制，因此，要准确理解第二十一条的规定，我们必须正确认识“备案”的性质及对合同效力的影响。
首先，建设工程施工合同是否必须备案？《中华人民共和国建筑法征求意见稿》第三十一条第一款规定，发包单位应当在建设工程合同签订30日内，送达工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。然而最终颁布的《建筑法》删除了这一规定。这是否意味着立法机关对合同备案态度的转变？笔者认为，备案实际上是一种行政管理行为，其目的在于遏制建筑市场违法违规的现象，建立良好的管理秩序。尽管我国法律法规及部门规章中并没有强制性备案的规定，但在各地方部门规章中多将其作为取得施工许可证的前置条件，实践中亦是如此操作。
例如：《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则(试行)》第四条规定：施工合同备案是办理施工许可的前置条件。《河南省建设工程施工合同备案管理办法（试行）》第十条规定，各级住房城乡建设主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案情况；在办理竣工验收备案时，应当查验合同结算备案情况。《招标投标法》第十二条第三款也规定，依法必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》第十二、十九、二十条也有相关的规定。因此，笔者建议，为了保证建设工程施工活动合法有序的进行，避免不必要的纠纷，应当积极履行合同备案程序。
其次，未经备案是否会对合同效力造成影响？《施工合同司法解释》第二十一条所规定的以“备案的中标合同”为结算的依据，并未据此否定未备案合同的效力。根据司法实践中对各类“黑白合同”案件的处理，我们可以发现，司法实践并未认为“黑合同”未经过备案而一律无效。如（2008）青民一终字第602号案，法院的裁判结果是依据未经过备案的合同进行结算。因此，笔者认为，备案的要求是一种管理性的法律规定，未经过备案并不必然导致合同效力的瑕疵。
通过以上对“备案的中标合同”和“备案”性质及对合同效力的影响的分析可以看出，司法解释规定“备案的中标合同”其本意是指“中标合同”，所要维护的是招标投标的秩序和承包人之间公平的竞争环境，而备案与否并不会影响到合同的效力。因此，笔者认为，在司法解释条文表述中使用“中标合同”更简洁明了，且不会使人产生歧义，误认为“备案”会对合同效力产生影响，也有利于统一司法实践中对“中标合同”的判断标准。如此一来，也就没有规定征求意见稿第十五条之必要。
注：[1]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第81页。
[2]参见董则明：《建设工程中“黑白合同”法律问题探讨》，载《山东审判》2012年第4期，第89页。
[3]杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》2009年第14期，第74页-77页。
[4]杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》2009年第14期，第74页。
[5]参见王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第83页。
最高人民法院公布了最新稿《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向全社会征求意见。本团队在认真学习征求意见稿的基础上，结合实践经验，对征求意见稿提出了详细的修改意见和理由。本文是针对征求意见稿第三条、第十四条、第十五条关于中标合同的建议和理由。
第三条【背离中标合同实质性内容的认定】
当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。
第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种意见：
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见：删除
建议：1.将第三条、第十四条中的“备案的中标合同”改为“中标合同”；
2.删除第十五条。
“黑白合同”是建设工程法律实践中常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。为此，《施工合同司法解释》在第二十一条规定了“黑白合同”的处理原则，但由于实践中“黑白合同”的情况相较第二十一条的规定更为复杂，导致第二十一条的规定无法解决实践中所有关于“黑白合同”的问题。因此，有必要在《施工合同司法解释二》中对其作更为全面细致的规定。征求意见稿很好的回应了司法实践中的这一诉求，用三个条文从不同角度对“黑白合同”问题进行了规定。但是，条文中关于“备案的中标合同”这一表述，无法准确表达其内涵，容易产生歧义，应对其作适当修改。
一、“备案的中标合同”应作何理解？
一般认为，“备案的中标合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。[1]
首先，该工程项目是否必须经过招投标程序，即是否符合《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条至第六条的规定存在两种观点。一种观点认为，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所涉的工程项目必须是法定需要经过招投标的项目。对于不是强制招标的工程，当事人即使为了办理相关报验审批手续，按照有关要求履行了招投标程序，仍然可以事先或事后通过签订符合当事人真实意思表示的合同，推翻按照中标文件签订的合同。另一种观点认为，不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序而签订的施工合同也属于第二十一条中的“中标合同”。因为《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这里的招标投标并没有区分是强制还是非强制的招投标。[2]不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序也应当受到《招标投标法》的约束，而《招标投标法》第四十六条是《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的渊源，故该行为也要受到第二十一条的约束。
（2008）青民一终字第602号案是《人民司法》刊登的一则典型案例研究[3]，审理法院认为：“《解释》第二十一条的立法渊源是《招标投标法》，既然本案不在招标投标法规定的范围之内，因此也不在《解释》第二十一条的调整范围之内”。在《人民司法》该篇案例研究中，作者认为：“在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第二十一条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据。”[4]过以上两者的论述，审判实践的通行观点可见一斑，《人民司法》刊登上述案例研究也一定程度上代表了最高院的观点倾向。
但是，在《建设工程合同纠纷裁判思路》一书中，最高人民法院法官认为：“虽然建设工程项目非强制招标的范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束。”[5]而这与上述观点显然矛盾。
根据人大法工委《中华人民共和国招标投标法释义》的说明：“招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实践中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。”
因此，笔者认为，当事人自愿进行招投标也应当受到《招标投标法》的约束这种观点更为精确，这其实是权利义务一致性的体现。
其次，“备案的中标合同”应当依法履行招投标程序。根据《招标投标法》第五十五条的规定，双方当事人不能违反本法规定就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”，故该规定属于效力性强制性规范，如果违反上述规定则中标无效，签订的施工合同自然无效。
最后，根据《招标投标法》第四十六条的规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这里的“备案的中标合同”必须依据招投标书的相关内容，不允许有实质性的差别。仅仅存在备案的合同，还无法满足“备案的中标合同”的构成。如在(2013)民申字第876号案中，法院认为，双方当事人在招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与招投标文件的内容不一致，该合同因违反《招标投标法》第四十六条的规定无效，该案中不存在“备案的中标合同”。
综上，笔者认为，“备案的中标合同”是指，不论是否法定必须进行招投标的工程项目，在履行了招投标程序后，在法定期限内依据当事人双方的招投标书签订的，不违背其实质性内容并经过备案的施工合同。
二、“备案”的性质及其对建设工程施工合同效力的影响？
司法解释规定“备案的中标合同”，实际上可以将其拆解为两部分，即“备案”和“中标合同”，而“备案”又是对“中标合同”的一种限制，因此，要准确理解第二十一条的规定，我们必须正确认识“备案”的性质及对合同效力的影响。
首先，建设工程施工合同是否必须备案？《中华人民共和国建筑法征求意见稿》第三十一条第一款规定，发包单位应当在建设工程合同签订30日内，送达工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。然而最终颁布的《建筑法》删除了这一规定。这是否意味着立法机关对合同备案态度的转变？笔者认为，备案实际上是一种行政管理行为，其目的在于遏制建筑市场违法违规的现象，建立良好的管理秩序。尽管我国法律法规及部门规章中并没有强制性备案的规定，但在各地方部门规章中多将其作为取得施工许可证的前置条件，实践中亦是如此操作。
例如：《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则(试行)》第四条规定：施工合同备案是办理施工许可的前置条件。《河南省建设工程施工合同备案管理办法（试行）》第十条规定，各级住房城乡建设主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案情况；在办理竣工验收备案时，应当查验合同结算备案情况。《招标投标法》第十二条第三款也规定，依法必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》第十二、十九、二十条也有相关的规定。因此，笔者建议，为了保证建设工程施工活动合法有序的进行，避免不必要的纠纷，应当积极履行合同备案程序。
其次，未经备案是否会对合同效力造成影响？《施工合同司法解释》第二十一条所规定的以“备案的中标合同”为结算的依据，并未据此否定未备案合同的效力。根据司法实践中对各类“黑白合同”案件的处理，我们可以发现，司法实践并未认为“黑合同”未经过备案而一律无效。如（2008）青民一终字第602号案，法院的裁判结果是依据未经过备案的合同进行结算。因此，笔者认为，备案的要求是一种管理性的法律规定，未经过备案并不必然导致合同效力的瑕疵。
通过以上对“备案的中标合同”和“备案”性质及对合同效力的影响的分析可以看出，司法解释规定“备案的中标合同”其本意是指“中标合同”，所要维护的是招标投标的秩序和承包人之间公平的竞争环境，而备案与否并不会影响到合同的效力。因此，笔者认为，在司法解释条文表述中使用“中标合同”更简洁明了，且不会使人产生歧义，误认为“备案”会对合同效力产生影响，也有利于统一司法实践中对“中标合同”的判断标准。如此一来，也就没有规定征求意见稿第十五条之必要。
注：[1]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第81页。
[2]参见董则明：《建设工程中“黑白合同”法律问题探讨》，载《山东审判》2012年第4期，第89页。
[3]杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》2009年第14期，第74页-77页。
[4]杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》2009年第14期，第74页。
[5]参见王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第83页。
