签订预约合同后，又将该商品房出售给第三人，是否构成“一房二卖”？
【内容提要】

在商品房买卖领域，订立预约合同以保障在将来某一时间内签订商品房买卖合同的现象十分常见，签订商品房预约合同后，出卖方又与第三人签订商品房买卖合同，并办理完成该商品房权属转移登记的，出卖方并不构成“一房二卖”，买受人只能请求出卖人承担违约责任。

案件名称：张谦与舟山市新亚房地产开发有限公司合同纠纷案
案件类型： 商品房预约合同纠纷
案号： （2012）浙舟民终字第280号
文书来源： 裁判文书网
关键词： 预约合同-商品房买卖-违约责任-继续履行

【案情简介】

张谦系张永红父亲，张永红系舟山市新亚房地产开发有限公司（以下简称“新亚公司”）员工。新亚公司决定内部中层以上管理者购买岱山太阳城楼盘项目，每人可优惠每平方500元，每人限购一套。张永红将该购买机会让与了其父亲张谦。

2008年1月21日，张谦与新亚公司签订《中国新亚集团舟山市房产公司岱山太阳城项目集团员工购房优惠协议书》约定：……一期工程将于2008年1月份开工，开盘销售时间为2008年4-5月份前……公司按开盘销售价，每平方优惠500元，开盘后房价上涨归购房者所有，届时不愿购买或不办理按揭手续者，公司有权收回所预订房屋，并一次性付给每平方150元的利润作为回报，同时退还已付预付房款,购房者应在楼盘开盘销售后一个月内，决定购买或退房，超过一个月需办理银行按揭手续……

张谦订购新亚公司坐落于岱山县新亚太阳城小区1期楼盘13号楼602室房屋一套，面积为125平方米，单价为3500元。当日，张谦依约支付40%的房款17.5万元。

2009年9月24日，新亚公司取得争议房屋楼盘商品房预售证。2009年10月10日，新亚公司与刘承波、黄丽萍签订了13号楼602室商品房买卖合同，以每平方3850元的价格将争议房屋（实际建筑面积127.94平方米）卖与刘承波、黄丽萍。2010年3月9日，张永红向新亚公司公司辞职。

2012年1月17日，张谦向浙江省岱山县人民法院起诉，要求：1.解除2008年1月21日签订的购房合同；2.判决新亚公司返还购房款17.5万元，并支付从2008年1月21日起按月利率1.5%计付利息至本清；3.判决新亚公司赔偿房屋市场价损失44.775万元，并承担鉴定费。

【裁判要旨】

一审法院认为，双方签订的购房优惠协议系双方真实意思表示，且不损害国家、集体、他人的合法权益，应合法有效。该协议系新亚公司为更好的让员工享受公司的丰硕果实，系公司给员工的福利，且双方只是意向性，并未签订正式合同，张谦可以决定买房或退款拿利息，故新亚公司不存在一房二卖现象。

二审法院认为，双方签订的购房优惠协议书系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效。尽管该协议书载明了商品房的基本情况、房价、付款时间、工期等等，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受诚意金。但协议书约定个人一方具有选择权，既可以购房，也可以退款得利息，故该协议书从内容来看，不是双方只为达到购房目的而订立的购房意向合同，更不是商品房买卖合同。张谦购买商品房仍需另行签订商品房预售合同或商品房买卖合同来明确双方的权利和义务。因协议书不能视为商品房买卖合同，故张谦要求新亚公司承担“一房二卖”的违约责任于法无据，本院不予支持。

【焦点评析】

本案的核心争议焦点是双方签订优惠协议后，开发商将案涉房屋出卖给第三人的行为如何定性的问题。要回答这一问题，需要首先准确认定优惠协议的法律性质，是预约还是本约？如果是本约，是属于商品房买卖合同还是其他合同？

本案的一审法院未对此作出认定，而是模糊的以优惠协议非商品房买卖合同为由，认为开发商将案涉房屋出售给第三人的行为不属于一房二卖。二审法院虽然没有直接说优惠协议不是预约，但真实意思还是认为优惠协议不属于预约，也不属于商品房买卖合同，因而得出开发商将案涉房屋出售给第三人的行为不构成一房二卖的结论。

笔者认为，本案一审法院和二审法院之所以不敢对优惠协议的性质作出明确认定，主要是因为《合同法》并未对预约合同作出规定，司法解释的规定又过于原则，操作性不够，导致各地法院在审理此类案件时无法可依、标准各异。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”）第四条、第五条【1】和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二条【2】对预约作出了规定，但由于这两天规定仍然过于原则，可操作性不强。因此，理论界和实务界对预约问题仍然无法形成共识，对预约的法律性质、效力、违约责任等问题仍然争议不断，分述如下：

一、预约合同的法律性质

对于预约合同的概念目前立法并未明确，一般把它定义为：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。【3】对于预约合同的法律性质，大致存在四种观点【4】：

1.前契约说。该观点认为，预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的其中一个过程，因此不构成合同。
2.从合同说。该观点认为，预约是本约之铺垫，本约的成立不以预约的存在为条件，故预约是本约的从合同。
3.附停止条件本约说。该观点认为，预约实质为附停止条件的本约。
4.独立契约说。该观点认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的，即双方负有订立本约合同的权利义务。

笔者认为，应当将预约合同认定为独立契约。

第一，从《买卖合同司法解释》第二条的规定来看，预约合同约定的是将来一定期限内订立本约，一方若不履行订立本约的义务，则另一方有权请求违约方承担违约责任或解除合同并赔偿损失。这与《合同法》规定的当事人违约时需承担违约责任的精神相一致，并且其在形式上也与《合同法》规定的合同相一致，因而其属于合同法意义上的合同。

第二，预约与本约之间既存在联系，但又相互独立，预约合同的目的是订立本约，并不存在主从关系。因此，根据《合同法》及《买卖合同司法解释》的规定，应当将预约认定为是独立于本约而存在的独立合同，其应受《合同法》的调整。

二、预约合同的成立

预约合同的成立应当遵循《合同法》的一般规定，预约合同自承诺生效时成立。预约合同原则上可以采取书面或者口头形式，如果双方采取书面形式订立合同的，自签字、盖章时或合同约定的成立之日起成立。除满足《合同法》的一般规定外，预约合同还应符合以下要求：
第一，预约合同应当明确约定将来某一时期内订立本约的意思表示；
第二，由于预约合同的目的是将来订立本约，因此，预约合同与本约合同的当事人必须一致。

三、预约合同的效力

对于预约合同的效力，实践中主要存在四种不同的观点【5】：
1.必须磋商说。该观点认为，当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。
2.应当缔约说。该观点认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。
3.内容决定说，亦称为“区分说”。该观点认为，预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力；否则产生必须磋商的效力。
4.视为本约说。该观点认为，如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。

笔者赞同第二种观点，签订预约合同后，除法定事由外，双方当事人应当订立商品房买卖合同。

理由如下：第一，应当缔约说符合诚信原则，预约合同很多时候不会对本约的主要内容进行细致规定，因而订立本约仍需要进行磋商，如果不注重磋商谈判的结果，则预约合同将成一纸空文。并且，预约合同的标的物是双方当事人订立本约的行为，如果本约无法订立，违约方应当承担违约责任。

第二，符合司法解释的规定，《买卖合同司法解释》第二条规定了一方不履行订立买卖合同的义务时，另一方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。即预约合同订立后，双方当事人需进行磋商并订立本约，除法定事由外应当订立合同，否则应承担违约责任。因此，应当缔约说符合司法解释的规定，也能最大限度的维护诚信原则，避免一些市场主体为达到特定目的恶意订立预约。

四、预约合同的违约责任

针对预约合同的违约责任问题，争议主要集中于能否强制缔约以及损失范围的认定问题。

（一）能否强制缔约？

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”预约合同因其标的的特殊性，当一方当事人违约后，另一方当事人是否可以请求对方继续履行合同，即法院能否判决违约方缔结本约，在实践中一直存在争议。

从《买卖合同司法解释》第二条规定看，对能否强制缔约问题也没有明确表态。【6】肯定的观点认为，预约合同的一方当事人可以请求违约方履行订立本约的义务。【7】如最高院在张励与徐州市同力房地产公司商品房预售合同纠纷案中认为，预约合同在当事人之间产生拘束力，预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。否定的观点认为，预约合同的守约方只能请求违约方承担赔偿损失的违约责任。如安徽高院在2014年发布的指导性案例“王宁平诉芜湖市君泰置地投资有限公司商品房预售合同纠纷案”中指出：对于铺位定购书这个预约合同，属“债务标的不适于强制履行”之情形，原告无权强制被告与其缔约。

笔者认为，预约合同违约责任不宜包括继续履行。合同自由是《合同法》规定的当事人缔约的基本原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。如果法院判决当事人继续履行预约合同，即强行要求双方缔结本约，不仅违背了合同自由原则，实践中也会遇上执行难题，不具有可操作性。

（二）损失范围的认定

依据《合同法》的规定，违反合同约定造成一方当事人损害的，应当赔偿损失，预约合同发生违约后，该如何确定损失范围？司法实践中，一直争议不断。

有观点认为，在预约合同发生违约时，应支持守约方赔偿履行利益的请求。如无锡中院在陈荣根诉江阴兰星公司、钱树忠买卖合同纠纷案【8】中认为，如果原告主张违约损害赔偿，法院将判定被告赔偿原告的履行利益损失。又如北京二中院在北京优高雅装饰工程有限公司诉北京亨利戴艺术家有限公司建筑合同纠纷案【9】中认为，被告未尽预约合同义务导致磋商不成，应根据《合同法》第113条计算合同履行利益。最高院《买卖合同司法解释》起草者们认为，预约合同违约没有可得利益损失【10】。

也有观点认为，在预约合同发生违约时，只能支持守约方赔偿信赖利益的请求，但对于是否应支持守约方赔偿机会损失的请求又各不相同。如在仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案【11】中，上海二中院认为，在支持守约方请求赔偿信赖利益损失的主张时，酌情支持守约方请求赔偿机会利益损失的主张。在张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案【12】中，徐州泉山法院认为，在支持守约方请求赔偿信赖利益损失的主张时，还应支持守约方请求全额赔偿机会利益损失的主张。在曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷案【13】中，上海二中院认为，应支持守约方赔偿信赖利益损失的请求，但不包括机会利益损失。

《买卖合同司法解释》起草者们认为，机会损失如何确定，尚有待研究论证和法律明确。机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。【14】

笔者认为，预约合同独立于本约，两者虽有联系，但并不等同，在确定预约合同的违约责任时，不能与本约的违约责任混同。因此，预约合同的损失赔偿范围不能包括本约合同的履行利益，而只能根据预约合同确定，基本就相当于本约的信赖利益。又由于信赖利益很难举证，且如果不支持守约方赔偿机会损失的请求，容易引发道德风险，故在支持信赖利益赔偿的同时，还应支持守约方的机会损失赔偿请求。

五、常见实务争点

（一）预约合同与商品房买卖合同之区分

《商品房买卖合同司法解释》第五条规定了商品房的预购、认购、预定等协议构成具备商品房买卖合同的主要条款并且出卖人已按约定收受购房款时，该协议应当认定为商品房买卖合同。此规定对名为预约合同实为商品房买卖合同的情形进行了规定，但并不意味着只要预约合同具备该规定列举的主要条款就当然转化为商品房买卖合同，审查预约合同是否能构成商品房买卖合同还应从合同的标的去判断。预约合同与商品房买卖合同既有联系又相互独立，其都是合同法意义上的独立合同，预约合同的标的较为特殊，是双方当事人签订商品房买卖合同的行为，而商品房买卖合同的标的为待售商品房。订立商品房买卖合同是预约合同的目的，一方违约不履行订立商品房买卖合同的义务时，另一方可以请求违约方承担赔偿损失的违约责任。

如在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案【15】中，最高院认为仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。

（二）签订预约合同后，出卖人又与第三人签订商品房买卖合同是否构成“一房二卖”？

本案二审法院认为张谦与新亚房地产开发有限公司签订认购协议后，再将案涉商品房出卖与第三人不构成“一房二卖”，笔者亦认可该观点。如上述，签订商品房买卖合同虽为预约合同的目的，但本质上两者属于独立的合同。如果在签订预约合同后，出卖人违约将商品房又出卖给第三人导致预约合同目的无法实现的，一方当事人可以请求解除预约合同，并要求出卖方承担赔偿损失的违约责任。

【1】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
【2】《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
【3】江必新、何东宁著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，人民法院出版社2014年版，第363页。
【4】 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于<审理买卖合同纠纷案件适用法律问题>理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第103页。
【5】 景汉朝著：《审判监督指导》总第43辑，人民法院出版社2013年版，第174页。
【6】最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第61页。
【7】《最高人民法院公报》2012年第11期。
【8】（2012）锡民终字第0024号民事判决书，载《人民法院案例选》2013年第2辑。
【9】（2007）二中民终字1756号民事判决，载《人民法院案例选》2009年第1辑。
【10】 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第62页。
【11】《最高人民法院公报》2008年第4期。
【12】《最高人民法院公报》2012年第11期。
【13】（2010）沪二中民二（民）终字第609号民事判决书。
【14】最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第62页。
【15】（2013）民提字第90号民事判决书。