浅谈预约合同及其规则
关于预约合同及其法律规定在我国的《合同法》中并未明确规定。在法律实务操作层面，预约合同的直接认定往往借助于2012年通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条文在实务操作上仍存在众多问题。
一、预约合同的规则位阶

预约在合同法中的规则位阶并不明朗。这对实务操作中预约合同的适用认定带来极大的困惑，预约的规则被规定于《买卖合同纠纷司法解释》，这项规则是否仅仅适用于合同法分则所规定的买卖合同之中？回答这个问题就需要从法理上解决预约的规则位阶。预约到底是合同法总则的制度性规定，还是合同分则一类新增合同类型？因为合同法并没有在总则或者分则中明确的规定预约规则，这就导致预约规则在其他合同中适用的无所适从。
从立法的趋势来看，王利明教授在《民法典编纂背景下合同法编的几点意见》一文中明确要规定预约制度。预约合同应当是预约规则在具体的有名或者无名合同中的具体适用，因此预约合同应当是预约规则和具体合同的结合。当事人签订的认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同应当是不局限于买卖合同该类有名合同纠纷之中。预约合同应当被认定为预约规则或者制度的具体化。

二、预约合同的形式区分
预约合同其本质仍是合同。依据合同规则，合同的成立应当具备要约与承诺两个部分。预约合同其本质上相对独立的合同，其应当具备要约与承诺的缔约过程。当下的预约问题在法律实务操作中，往往会发生以下两大类的区分困难。
一方面，预约合同与缔约意向等书面文件的区分困难。预约合同和缔约意向存在区分困难的原因在于：两者在缔约磋商过程上的“形似”。从预约和缔约意向的法律性质上来看：缔约意向在缔约过程中最多只能被认定为要约，而预约合同则是对未来缔约的承诺。从本约缔结前的磋商过程来看：缔约意向只是缔约的初步意向是缔约双方磋商的过程，而预约合同则是缔结本约之前附期限的磋商结果。从缔约意向和预约所产生的法律后果来看：缔约意向仅仅是一种初步的意思表示，其最多受限于缔约过失等诚实信用原则的制约，而预约合同除了诚实信用的缔约义务之外还强调着必须缔约的肯定性义务。
另一方面，预约合同与本约的区分困难。预约合同与本约存在区分困难的原因在于：两者在缔约内容上的“神似”。预约，或者称为预备性契约，是指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。预约合同则是约定订立本约的合同。1从预约合同的概念与目的来看：预约合同作为保障本约缔结的独立合同，在内容上预约合同和本约合同有着极大的关联。一般的缔约人在缔约过程中往往会对合同的标的，价款，数量等重要的合同条款进行磋商，对于阶段性磋商结果的固定并不是完整的本约，在此基础上形成的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同至少会在内容上约定本约的合同类型和部分内容。预约合同虽明确的注明设定具体法律关系的意图，但预约合同中若对于涉及本约部分条款的合意极有可能直接推定到即将缔结的本约之中，这就扩大了预约合同本应承担了功能。

三、预约合同的请求权

预约合同作为确保本约合同订立的保证，其根源就是对缔约合意的法律固定。从合同订立的过程来看，对于缔约前或者缔约中的恶意磋商（否定性的意思表示），合同法规定了缔约过失责任；对于本约缔结后，在不存在法定无效，可撤销或者效力待定的情况下，法律充分尊重合同作为缔约双方之间法律的地位，而预约合同则是缔约双方缔约过程中肯定性的意思表示的保障，尤其是阶段磋商的肯定意思表示。鉴于合意的无形和缔约过程的阶段性，预约合同充分发挥着缔约意向固定的作用，充分体现着私法的意思自治和交易的诚实信用。从缔约的过程来看，预约合同是磋商过程中明确设立具体法律关系的保障，由此预约合同直接的权能就是缔约请求，缔约双方应当依据预约合同的约定履行缔结本约的行为。



四、预约合同的具体内容

预约合同作为独立的合同，其应当具有一定的明确性，但因预约合同仅发挥肯定性缔约过程的缔约请求作用，就注定其明确性有别于本约合同。一般情况下，预约合同应当明确的部分是：合同主体、合同标的和意思表示。合同主体在预约合同中一般不会存在争议，应当是本约的缔约双方。就合同标的而言，预约合同至少在合同的条款的明确性上有别于本约合同，预约合同的主要标的应当是合同类型、性质以及预约合同所对应的违约条款或者定金条款。预约合同无需直接明确本约合同应当约定的数额、数量等条款，若作为阶段性的确立也应当加注“本约仍可协商”等字样以防止预约合同性质的变更。预约合同应当设置违约条款或者定金条款，对于缔约请求权的损害所对应的损失无论是在学理上，还是在实务中都难以认定，充分发挥违约条款或者定金条款的作用有助于确定损害。对于意思表示，作为预约合同的核心，应当充分的体现预约合同的功能。基本要素主要是“一定期限”和“本约缔结”。预约合同中应当具体本约缔结的期限以及明确本约缔结行为的意思表示。

五、预约合同的违约救济

从《买卖合同纠纷司法解释》对预约合同的规定可以看出，预约合同的违约救济途径主要有承当对应的违约责任、损害赔偿、解除合同等。其基本原则是有约定按约定，无约定则遵照合同目的和损失情况依据法律进行判定。
第一、从预约合同合意出发，预约合同的违约应当首先适用的是预约合同所约定的违约责任。若合同约定了定金条款，在司法实践中应当优先适用定金条款，定金作为保障合同能够履行的保证，应当充分的认可其具有的保证作用。若预约合同约定的是违约金条款，那么违约金条款的适用应当在考量不存在金额过高或者过低的情况下予以适用。
第二、从预约合同目的出发，预约合同是确保本约的订立。若本约仍有缔结的可能，应当优先选择预约合同的继续履行，毕竟预约制度的功能在利用合同规则进行确认的目的就在于签订本约意思表示的信赖保障。如本约已无缔结的可能性或者必要性，或者一方已经明确不履行合同的情况下，另一方可以解除预约合同，并对于解除之后的预约合同的损失赔偿做出请求。
第三、从违约的实际损失出发，预约合同作为合同磋商过程中的肯定性缔约合意，只是这种合意存在一个合理的“时限”问题。基于预约合同所固定的缔约请求权已经完整的代替了整个缔约过程中可能产生的否定性结果，即所谓的缔约过失责任，缔约过失规则一般保护的是缔约双方的信赖利益。因此，预约合同的损害至少需要确认缔约过失责任中的信赖利益部分，在此基础上还应当综合考虑预约合同信所确立的缔约请求权形成之后的对应损失，但应注意该损失不等同于本约合同的违约损失。