关于刑事法律风险防控的几点认识
【内容摘要】
刑事辩护是律师刑事法律业务中最为基础的业务，也是做好其他刑事法律业务的前提，其地位和重要性毋庸赘言，但是将刑事律师等同于刑事辩护律师，失之偏颇。律师除刑事辩护业务外，被害人权益的保护（报案及诉讼代理人）和企业刑事法律风险识别、防控与管理业务等同样是刑事法律业务不可或缺的部分。从刑事辩护职业现状，不难看出，全国范围内，刑事非诉讼业务仅仅出于萌芽状态，主要是个别律所或团队零星地从事刑事非诉讼业务，且相互之间极少沟通交流，一定程度上阻碍了刑事非诉讼业务的专业化发展，也导致刑事非诉讼的专业水平发展严重滞后于市场需求。刑辩律师在刑事诉讼中的无用功，并不影响其在刑事非诉讼业务中对刑事法律风险的识别、防控和管理。在刑事非诉讼这二亩三分地里，刑辩律师大有作为！



【关键词】刑事非诉讼 刑事法律风险 识别 防控 管理
2009年6月我在原上海市翟建律师事务所拿到实习律师证，迄今已近五年，这期间，我单独或伙同他人办理各类刑事诉讼案件近百起。囿于每况愈下的刑事司法环境，最近办理刑事诉讼案件的激情大不如前，加之刑事非诉讼业务在业内尚未形成气候，故我将执业以来有关刑事非诉业务的点滴思考整理如下，供诸位同行参考，也为年轻的刑辩者坚守刑事辩护，辟一条填饱肚子的羊肠小道。



一、 什么是刑事非诉讼业务？
金杜和君合，是内资所中非诉讼业务做得较为出色的两家律师事务所，他们网站中有关业务领域的介绍，或许能告诉你什么是非诉讼业务：1、法律咨询/顾问；2、协助起草、审阅和修改相关文件；3、出具律师函/法律意见/调查报告等；4、参与谈判、协助争端解决等。5、其他涉及法律风险管理的专项非诉法律服务。
上述5种服务方式，内容包括但不限于“外商投资、兼并与收购、证券与资本市场、金融与银行、房地产与建筑工程、知识产权、国际贸易”等诸多领域。顾名思义，通过上述5种服务方式未雨绸缪地处理这些领域中涉及的走私、非法经营、商业贿赂、金融诈骗、内幕交易、安全生产等刑事法律风险，便是刑事非诉讼业务。



二、刑事非诉讼业务现状？
刑事非诉讼业务的现状，可以归纳为如下两点：一是刑事非诉讼的市场需求，一直就有，并且随着中国法律制度的日益健全和企业法律风险防控意识的提高，目前刑事非诉讼的市场需求有不断扩大的趋势。二是全国范围内，刑事非诉讼业务尚未专业化，主要是个别律所或团队零星地从事刑事非诉讼业务，且相互之间极少沟通交流，一定程度上阻碍了刑事非诉讼业务的专业化发展，也导致刑事非诉讼的专业水平发展严重滞后于市场需求。
总体而言，绝大多数刑事诉讼律师远离非诉法律服务市场，没有意识到刑事非诉讼业务的市场需求和发展趋势，个别律所的非诉讼业务团队对此虽有感知，但是囿于缺乏刑事法律知识和刑事诉讼经验，又找不到可资合作的刑事非诉讼律师团队，所以遇到刑事非诉业务时，只能霸王硬上弓。这听上去就相当恐怖——刑事法律风险比任何法律风险的后果都要严重，轻者企业要背上犯罪的名声（这对上市企业的打击尤为严重），被处以罚金，重者企业倒闭，主管人员身陷囹圄。正因如此，刑事非诉讼业务才有专业化发展的空间和必要。



三、为什么要做刑事非诉讼？
有市场需求，自然就有服务。往大了说，这叫为社会主义市场经济保驾护航（实际上多数非诉律师是在为国有企业和外资企业保驾护航），往小了说，无非是多一条谋生的路。刑辩律师，除去少数名律和关系户，没几个有稳定的案源，刚出道的新手，情况可能更为糟糕。于是乎，为二斗米折腰者前赴后继，所谓“无关系，不刑辩”，硬生生将技能和价值均高于其他诉讼和非诉讼业务的刑事辩护，做成了中国法律服务市场中的低端业务，且大有恶性循环之势。我在华政读刑法学研究生时，前后三届200多位毕业生，专职从事刑事辩护律师工作的仅有2人。这与其说是中国法治的悲哀，毋宁说是我这一代年轻刑辩律师的悲哀！
古人云：“穷则变，变则通，通则久”。虽然在翟建律师的光环与大方之下，我并无太多经济上的压力，但是我从未奢望过安于现状。当我内心确信技术派是刑事辩护的正道，却在现实中越走越窄时，当我看到一批又一批初出茅庐者为稻粱谋浩浩荡荡地奔向邪路时，我知道技术派是时候做些改变了。
所谓改变，就是当下只能把刑事辩护当做兴趣而非谋生手段。生存是人和其他动物共同的本能，在饥肠辘辘时，依然志存高远、胸怀家国者，毕竟是少数。刑事非诉讼的客户相对固定，且工作替代性强，对刑事辩护律师来说，刑事非诉讼是再合适不过的谋生手段。何况，刑事诉讼业务水平高低，取决于律师个人的天赋、努力和运气等诸多因素，与团队合作的能力或意识无甚关联。因此，整个刑辩界就是各路门派的角斗场，在这个名气与水平无法划等号的平台上，年轻律师不在浮躁中爆发，就在浮躁中消亡。仓廪实而知礼节，刑事非诉讼业务的拓展，至少能让一部分年轻律师，少空放几颗卫星，多收获几粒粮食。
此外，任何非诉讼，目的无非是在杜绝或降低诉讼或与之相关的争议与责任风险。因此，只有优秀的诉讼律师，才有可能做好非诉讼业务。从这个意义上讲，没有谁比刑事辩护律师更熟悉刑事法律的风险及防控。就刑事法律而言，且不说那些玄深的刑事法理论和变幻莫测的刑事司法，单就最高司法机关每年出台的刑事司法解释，就足以让非专业刑辩律师找不着北。近年来，因为受到非专业刑辩律师误导而身陷囹圄者，不在少数。一言以蔽之，刑辩律师有能力、有责任去接管刑事非诉法律业务。
疯子尼采说，人宁可追求虚无，也不能无所追求。技术派刑辩律师要坚守这块阵地，不能没有追求。刑事非诉讼至少是个看得见未来的追求。唯有如此，吾辈才能沿着技术派这条小路坚实地走下去，并越走越宽。



四、谁是你的客户？
如果把客户群分为外资企业、国有企业、民营企业和自然人的话，民营企业和自然人显然不是刑事非诉主要和稳定的客户群。尽管网络上有关民营企业家（刑事）法律风险的帖子铺天盖地，但那只是表象。在绝大多数民营企业眼里，关系一定比律师好使。至于自然人，就算官至正部级，依然不懂得刑事律师的价值。我曾经在看守所会见一位局级干部的太太时，好奇地问她，你怎么会愚蠢到认为向“行贿人”借钱后，只要签个借款协议、去公证处公个证，就不会被认定为受贿了？她说他们案发前专门咨询过某某所的律师后，才如此行事。后来我回去查，这个律师事务所没有一个律师的业务范围是刑事辩护。律师乱弹琴，能不惊起哇声一片？！
剩下的只有外资企业和国有企业。国企是亲娘生的，不差钱，但娇生惯养下的娃娃，不好伺候，律师如果要把各种底线往后扯很远，才能挣到他们的那点辛苦钱，倒也犯不着。如此，就只剩下外资企业了。



五、如何做好刑事非诉讼业务？
在刑事非诉讼的道路上，我也不过是个蹒跚学步者。下面的文字，算不上经验，权当抛砖吧。
首先，既然外企是主要的客户群，学好英文自然相当重要。还记得研一时，我曾买回一摞上海高级口译的教材，看了不到2个月，就撑不下去了。那时，我以为只有做非诉讼才会用到英文，而我又最瞧不上非诉讼律师（我一度认为只有诉讼律师才配得上律师的称号），何况我志在刑辩。就这样，毕业后我苦于没有英文工作环境，原本就不上档次的英文，如今已差得惨不忍睹。
其次，活到老学到老。我一直认为，刑辩律师之所以价值连城，就在于刑法中多数罪名具有两次性违法属性，即如果要彻底弄明白刑法相关罪名的前因后果，必须对与之相关的行政、民事等法律、法规乃至规章有全面的了解。显然，学好刑事法律，只是做好刑辩的第一步。以最近葛兰素史克曝出的商业贿赂案为例，不是所有的商业贿赂行为，都是犯罪行为，事实上，实践中绝大多数的商业贿赂行为，只属于行政法规或单位内部管理规定规制的范围。故此，刑法中涉及商业贿赂的罪名有八个，但是除了这八个罪名之外，多如牛毛的工商行政法规，也应在掌握之列，否则便无法为客户提供全面而专业的服务。有关犯罪的两次性违法理论，详见我的硕士论文《犯罪的两次性违法理论与实践研究》，中国知网上可以找到足本。
第三，就非诉讼业务而言，无论是客户资源、团队协作能力还是法律文本的制作能力，皆非刑辩律师的强项，这意味着要想做好刑事非诉讼业务，向专业化的非诉讼团队学习并寻求与之合作，成为必需。从这个意义上讲，综合性的大所，相对有利于刑辩律师开展刑事非诉讼业务。当然，事在人为，小所如能走出去并获取其他所同仁的信赖，合作的机会还是有滴。
最后，正视自身的价值。刑事辩护是律师刑事法律业务中最为基础的环节，其地位和重要性毋庸赘言，但是将刑事律师等同于刑事辩护律师，失之偏颇。律师除刑事辩护业务外，被害人权益的保护（报案及诉讼代理人）和企业刑事法律风险识别、防控与管理业务等同样是刑事法律业务不可或缺的部分。尤其是在刑事立法、司法乃至司法人员素质均不尽如人意的当下，刑辩律师犹如无米之巧妇，厨艺好与坏，不过是瘸子里选将军。所以，刑辩律师可以自信，不能自负，虚心学习其他业务团队非诉讼的模式和经验，取长补短，方能有所长进。
刑辩律师在刑事诉讼中的无用功，并不影响其在刑事非诉讼业务中对刑事法律风险的预判和防控。在刑事非诉讼这二亩三分地里，刑辩律师大有作为！
综上，眼下的律师界内，具有刑事法学教育背景，又从事过刑事司法实务工作，且英文水平过硬者，廖若星辰。但是，这一切之于有志者而言，皆非难事。一言以蔽之，这是最坏的时代，这是最好的时代！