全国十佳公诉人和优秀律师共同解读《贪污贿赂犯罪司法解释》（实务）2016-04-20 刑事实务后续更多有价值资讯，请点击上方蓝色字“刑事实务”关注。


目录：
1、王勇：不要仅盯《贪污贿赂解释》中修改的数额（附最高法苗有水副庭长对部分问题的解答）
2、有公诉工作背景的郭越鸣律师1万字深度解读




不要仅盯着《贪污贿赂解释》中修改的数额作者：王勇,载于“法律读库”


昨天上午开会，手机关机，会议结束后发现两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台，手机瞬间刷屏。下午粗粗学习了一遍，感觉大部分的解读文章都盯着数额变化。尽管这个司法解释中的数额很重要，但其他很多问题的重要性丝毫不亚于数额的变化。“魔高一尺道高一丈”，很多新的条款体现了两高对新型犯罪的精准打击，更值得司法实务人员关注。


一、两高出台的职务犯罪案件“解释”形式的变化


在2012年之前，我们处理职务犯罪的主要依据是一个《纪要》四个《意见》，即2003年的《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、2009年的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。


2016年之前，最高人民检察院的《司法解释工作规定》将“意见”归入司法解释的形式之一。但最高法院《司法解释工作的规定》则一直认为，司法解释的形式只有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。因此，上述《意见》都是“法发字”下发。因此，尽管检察机关认为《意见》属于司法解释，但在2016年之前的《意见》在法院是否将其视为司法解释存在争议。但2015年12月16日高检检委会修改了《司法解释工作规定》，明确检察机关的司法解释的形式只有“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等五种，因此，《意见》在检察机关也无法将其视为司法解释对待。可见《意见》效力位阶是略低于《解释》的。


但在2012年开始，两高发布的渎职和行贿两个司法解释都开始用“解释”的方式颁布，直至这个《解释》的出现，这足以说明对职务犯罪的认定越来越重视，越来越规范。


二、司法解释两处推定的突破最大


司法解释中无论是数额变化还是将犯罪所得“因公支出”不予扣减的认定，尽管有新意，但或在意料之中，或在此前领导文章、讲话中有所体现。只有两处推定是此前司法解释或者高层文章中从未提及的，值得实务部门重视。


1.有条件的将“感情投资”入罪


因为司法解释中为“他人谋取利益”要件的存在，导致现实中很多向领导“感情投资”，没有明确的请托事项的，很难认定为受贿犯罪。因此，最高法院的李少平副院长在2015的《中国法学》上撰文时，明确表示，“为他人谋取利益”实际上仍以“具体请托事项”为基础。如果没有“具体请托事项”，接受感情投资者的行为不成立受贿罪，“投资人”也不构成行贿罪。本次司法解释破解了这一问题，明确提出“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”采用推定的方式，有条件的将部分感情投资纳入受贿犯罪处理，在司法解释上向前推进了一大步，有利于司法实务部门的掌握。只是具体操作中，“可能影响职权行使”如何掌握需要进一步研究，我认为此处的标准应该掌握到足以让一般人产生怀疑即可，是司法人员的自由裁量范围。


2.特定关系人共同犯罪故意的推定


原来无论是《纪要》还是2007年《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于非国家工作人员的受贿共犯都强调的是事前通谋。如2003年的《纪要》认为，“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”


由于司法实践取证的现实困难，特定关系人与国家工作人员之间的共谋的直接证据往往难以获取，认定共犯存在困难。但在客观上，很多现实中的行贿人都是“曲线救国”，无法直接接触高官就送钱给其子女、情人、妻子，通过“枕边风”等方式实现权钱交易。现有证据只能证实国家工作人员明知身边人员收受财物也不制止、不退还、不上交，纵容该行为。司法实践中，此前其实有部分案件已突破了司法解释的规定，最典型的如薄熙来案中法国尼斯的别墅就是明知妻子收受而不退还、不上交，并无证据证实事先夫妻有通谋，但作为受贿罪依法判决。但是由于两高没有明确的意见，个案的突破不会带来整个司法实务部门的跟进。这次司法解释明确“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，是用推定的方式解决这一问题，可谓毕其功于一役。


三、三处需要协调问题


1、贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪之间的协调问题


职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的追诉标准高于贪污罪、受贿罪两倍，在某种意义上说明其社会危害性应该低于贪污罪。职务侵占罪五年以上的数额标准为一百万元，从罪责刑相适应的角度看，贪污一百万元没有法定情节的，一般应处五年以上有期徒刑，否则就会出现罪刑失衡。


2.向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的悖论问题


《解释》刚一颁布，就有同仁提出，第七条第二款的（四）（五）项分别规定，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；向司法工作人员行贿，影响司法公正的。都是行贿一万元即可入罪，而受贿罪无此表示，存在行贿者够罪，受贿罪无罪的悖论
但是认真解读就会发现，行贿罪的这两项都有“实施非法活动”、“影响司法公正”的要求，必须有证据证实上述情节存在才可。如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。因此，只要合理的体系解释，完全可以实现行贿与受贿犯罪的统一。


3.贪污贿赂犯罪司法解释发生变化，如何协调侵犯财产犯罪的问题


本次司法解释颁布后，很多人的疑问在于贪污贿赂司法解释与盗窃、诈骗等司法解释之间的协调问题。其实，在今年1月24日的，全国高级法院院长会议就流露出如何处理的端倪。这次会议闭幕时，受最高人民法院党组和周强院长委托，最高人民法院常务副院长沈德咏作了总结讲话。他强调，要正确把握重大贪污受贿犯罪案件的死刑及重刑适用，综合把握法律规定、刑事政策、犯罪事实和量刑情节，严格依法定罪量刑。要做好有关司法解释的宣传解读工作，主动释放积极信号，解疑释惑，积极回应社会关切。要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。（//news.sina.com.cn/o/2016-01-25/doc-ifxnuvxc1936374.shtml）


四、工厂内盗问题未来争议会更加突出


《解释》调整最大不是贪污、贿赂犯罪，而是职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等犯罪。特别是职务侵占罪6万元入罪，而盗窃罪2千元入罪，三十倍的差距必导致大量案件出现波折。长期以来，工厂内盗的认定就非常混乱，如果坚持传统的工人盗窃本人经手财物为职务侵占罪的话，6万元（职务侵占的入罪门槛）以下的工厂内盗只能治安处罚。在经济发达地区的盗窃运输中的封缄物问题（驾驶员窃取厢式货车、油罐车、船只等运输工具中的货物）本来争议就很大，过去认定盗窃、职务侵占的方式不一，未来二罪产生巨大悬殊，则无形中将争议放大。


此外，很多企业发生的盗窃案件，如因工人、保安参与，因内外勾结的共同犯罪可能被认定为职务侵占罪的话，带来的负面影响可能波及未来部分企业的正常生产。因此，未来司法实务部门有必要反思职务侵占罪的认定标准，厘清职务侵占罪与盗窃罪之间的界限。


五、司法解释中的七个疑问及苗有水副庭长的解答


下午在学习司法解释中，有些具体的困惑，我汇总后请教了最高法院刑二庭的苗有水副庭长。苗庭百忙的工作中不厌其烦，对这些问题一一给予了解答。尽管是他个人仓促之间作答的意见，但是很有实践意义，可供实务参考。因此，经苗庭同意，我将问答发布出来，供大家学习参考。


我的七个问题：


1、第一条第三款第一项“多次索贿”可以降低追诉标准，这个是否包括索贿未遂情况；多次索贿对象是指一人还是多人？


2、第一条第三款第三项:“为他人谋取职务提拔、调整的”也可以降低追诉标准，这个“为他人谋取职务提拔、调整的”是否也可以理解包括“承诺、实施、实现”三个阶段中的任何一个都可认定为“谋取”。


3.第十三条第一款第三项规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。属于“为他人谋取利益”。这个“事后”是否包括离职后？是否是对原有司法解释的突破？


4.第十三条第二款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上”认定为承诺为他人谋取利益。这个“三万元”是否是累计三万元？若是累计的话，是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？


另外，十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”明确了多次的要计入犯罪数额，前面的十三条没有明确，是否意味着前面的三万元只能一次收受？


5.第十六条第二款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个“知道”的时间点是否包含离职或退休后的情况？


6.第十七条规定了数罪并罚，但司法解释也规定了“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”可以降低提档标准。因此同时构成渎职罪的，能否进行数罪并罚？


7. 十三条规定“具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这个“可能影响职权行使的”，征求意见稿没有，需要掌握到什么程度？

最高法刑二庭苗有水副庭长答复：


王处长，您总共提了7个问题。下面我想逐一进行回答，不妥之处，请批评指正。


关于第一个问题，多次索贿是否包括未遂，我的回答是肯定的。至于多次索贿的对象，是一个人还是包括多人？这个问题比较复杂，我觉得，如果一次索贿对象是一个人，那当然就是一次；如果是多人，那就得看具体情况：如果在一个场合，因为一个事由，同时向多个人发出索贿的信息，且被索贿的多人相互知悉，那可以认定为一个整体的被索取对象，可以认定为一次索贿；如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。这其实是一个关于什么叫“一次索贿”的问题，应当具体问题具体分析。


关于第二个问题，就是解释第一条第三款第三项的问题，“为他人谋取职务提拔、调整提供帮助”怎么理解？这样的规定是为了遏制买官卖官的。这是“为他人谋取利益”的一种表现，所以在认定这种行为是否构成“为他人谋取利益”时，适用的标准跟一般的“为他人谋取利益”应当是一样的。也就是说，为他人谋取职务调整、提拔，包括承诺、实施、实现三个阶段。


第三个问题是关于第13条第一款第三项“事后受贿”的问题。这个问题提得很好。如果是离职以后出现这种情况，那么应当适用过去2000年7月13日最高法院出台关于离职后受贿的批复。这个批复在后来《座谈会纪要》和有关意见中一直坚持，即必须有约定。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突破，因为职务丧失，构成犯罪的条件就必须变。


第四个问题是关于第13条第二款和第15条第二款的理解问题。第13条第二款和第15条第二款所规定的3万元和1万元的数额，都是需要累计计算的，不是指单笔数额。至于您说的第13条第二款规定的3万元，是不是包括对不同的行贿人进行累计，我觉得不应该理解为包括多名行贿人的。它是指对一同个行贿人累计。如对不同的行贿人累计，那不合理。


第五个问题，就是关于特定关系人收受贿赂而国家工作人员知道的“时间”问题。我认为这个时间不应该包括离职以后的时间，它是指在职时候的时间。如果是离职以后，职务之便不存在了，那应受到原来的相关司法解释约束。
关于第六个问题，请注意一下，解释第一条第三款第二项规定的是“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，而没有直接规定是“造成重大损失”（刑法第397条的用词），这个是有区别的。那么实践中如果发生造成重大损失的情况，同时又构成渎职犯罪的，怎么处理？依我看，如果把该情节作为升档或入罪的情节来认定，就不能再认定渎职罪了；反之，如已认定渎职罪，那么就不能把它作为受贿罪和贪污罪的升档或入罪情节来认定。总之，不能重复评价。


关于第七个问题，这一款我认为是本解释中最有意义的内容之一。这将对未来的澄清吏治起重要作用。“可能影响职权行使”这段话很抽象，实践中，可交给司法人员根据证据裁量，认为存在可能性就可以。


以上观点，未经组织审核，仅代表个人观点，供参考。






《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的深度解读——基于体系、案例和学理的多重视角

作者：郭越鸣，浙江金道律师事务所刑事律师、中级经济师、杭州师范大学钱江学院刑法学兼职教师，法律硕士。曾从事8年公诉工作，办理刑事案件千余件。


2016年4月18日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》或《解释》，《解释》自当日施行。至此，自《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪的全面修改的一只“靴子”落地后，等待半年之久的另一只“靴子”定罪量刑标准细化的司法解释终于落地。发布会上，最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎、最高人民检察院研究室主任万春作就《解释》制定的背景等方面进行了权威解读，二人还和最高人民法院刑二庭副庭长苗有水回答了记者的相关提问。当日，刑法学者阮齐林、林维等刑法学者和田文昌、钱列阳、焦鹏等刑辩大咖分别对解释进行了解读。官方及主流学者的基本认为《解释》体现了对贪污贿赂犯罪从严惩处的立法精神，实务人士主要认为《解释》细化了贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，操作性强。大家“之述备矣”，然则“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，民间不少意见则认为《解释》是“放纵腐败”。对于规定刑法立法以来一直实践和理论争议焦点和热点的贪污贿赂犯罪的《解释》，确实需要从多方面进行阐释。作为长期从事刑事办案工作和理论研究的人士，笔者无意对《解释》进行政治学的宏大叙事式的解读，现不揣浅陋，从刑法及司法解释体系、案例和学理的多重视角进行解读，以期抛砖引玉。


一、《解释》的总体情况

《解释》一共20条，除了第20条附则规定施行期间和效力外，其余19条均是干货，直接和间接涉及的刑法及相关司法解释条文众多，内容可谓博大精深。《解释》除了贪污贿赂犯罪，还一并规定了相关的非国家工作人员的职务犯罪，可以说是一部综合的司法解释。笔者粗略统计了一下，除了《解释》直接提到的刑法第64条、第163条、第164条、第272条、第383条、第384条、第388条之一、第390条、第390条之一和第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪，直接涉及到385条受贿罪要件的关键要素、第52条罚金数额的确定，还间接涉及到刑法第67条、第68条关于自首、立功的规定，以及以往关于贪污贿赂犯罪等一系列的司法解释。


除了第20条，《解释》主要规定了七方面的内容。（1）第1-4条规定了贪污罪、贿赂罪的定罪量刑标准；（2）第5-6条规定了挪用公款罪的定罪量刑标准；（3）第7-9条规定了行贿罪的定罪量刑标准；（4）第10条规定了利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准；（5）第11条规定了非国家工作人员涉及到职务行为的“贪污贿赂犯罪”的定罪量刑标准；（6）第12-17条明确了贪污贿赂犯罪相关要素的界定；（7）第18-19条规定了赃款赃物的追缴、追讨和罚金数额确定标准。


二、《解释》的具体内容

1. 关于贪污罪、贿赂罪的定罪量刑标准



《刑法修正案（九）》改变了以往刑法对贪污罪、贿赂罪直接规定定罪量刑数额的立法模式，改成了“数额+情节”的立法模式，与刑法对于其他经济财产犯罪的主要立法模式一致，具有科学性。打个比方说，国家设置刑罚和监狱好比市场上的货物，犯罪数额则好比监狱的门票。门票价格要随着经济和社会发展相应提高，犯罪数额也要水涨船高。立法直接规定犯罪数额过于机械、难以改变，原有的刑法1997年规定的5000元、5万元和10万元分别对应定罪起点标准、5年以上有期徒刑起点标准、10年以上有期徒刑起点标准，在近20年期间一直未变确实导致不公平。根据刑法修正案（九）“数额+情节”的立法模式，《解释》第1-3条将贪污罪、贿赂罪定罪量刑标准分别为两种模式，一种是一般情形的数额标准，一种是特殊情形的数额情节标准，其中：定罪数额起点标准，一般情形的为3万元，特殊情形的为1万元；3-10年有期徒刑档次的，一般情形的数额幅度为20-300万元，特殊情形的数额10-20万元；10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑档次的，一般情形的数额起点标准为300万元，特殊情形的数额起点标准为减半的150万元。应当说，作为贪利型的犯罪，这一数额标准规定是合理的，既与《立案追诉标准（二）》规定的各种金融诈骗犯罪、合同诈骗罪立案追诉标准的1万元、2万元大致相当，与2011年尤其是2013以来两高先后发布的诈骗、盗窃、敲诈勒索、抢夺等财产犯罪“数额+情节”二元定罪量刑标准趋势一致，也与目前司法实践中鲜有3万元以下的贪污贿赂案件进入诉讼程序的做法基本一致。


需要说明的有四个问题：一是特殊情形下，贪污罪、贿赂罪的定罪数额起点为1万元，按一般情形下的1/3确定。这一立法模式直接源于两高2013年以来的盗窃、敲诈勒索、抢夺等财产犯罪司法解释。1996年比如盗窃司法解释，一般情形下数额较大为一千元至三千元以上，而在 (一)曾因盗窃受过刑事处罚的；(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的；(三)组织、控制未成年人盗窃的；(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的；(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；(八)因盗窃造成严重后果8种特殊情形下，数额较大的标准减半确定。盗窃罪的司法解释开创了司法解释灵活解释刑法规定数额标准，体现了科学性。在盗窃司法解释之前，司法解释就特殊情形下的刑法数额标准一般仅体现从重处罚，而未明确降低入罪标准。比如说，1996年《诈骗解释》曾经规定一般情形下诈骗数额巨大的数额标准为20万元，特殊情形下10万元为情节特别严重的起点；之后2011年诈骗的司法解释也沿用了量刑标准的二元性，但可惜仍未规定定罪标准的二元性。应当说，从定罪的数额比例来看，贪污罪、贿赂罪的定罪情节确定确实比盗窃、敲诈勒索、抢夺等财产犯罪的标准更严。也就是说，在贪污罪具有（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果这六种“其他较重情形”特殊情形下，贪污数额一万元也要追究刑事责任。当然，在前5种明确的情形下，赃款赃物无法追缴是否需要作为降低入罪条件的标准，确实存在可能违背“刑法面前人人平等”的原则，存在争议。该情况类似于交通肇事司法解释规定的造成财产损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的要追究刑事责任的原理一样，有可能导致有钱赔偿、退赃就不追究刑事责任，无力赔偿、退赃就追究刑事责任的“事后”刑罚。受贿罪的特殊情形“其他较重情形”定罪数额按照一般情形1/3确定，除贪污罪的6种特殊情形外，还有（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整三种情形。其中“多次索贿”规定，源于刑法修正案（八）关于盗窃罪增设“多次盗窃”入罪和抢夺司法解释“一年内抢夺三次以上的”减半确定定罪数额的模式。但由于没有确定期限，实践中将会存在争议，笔者的意见是以两年内为宜。


二是升格量刑标准的二元性，即特殊情形下“情节严重”、“情节特别严重”起点数额均按一般情形“数额较大”、“数额巨大”的减半确定。其原理同上述的盗窃等财产犯罪司法解释，不再赘述。


三是不同情形并存情况下的刑期档次确定。比如某甲贪污一般款物数额2万元，贪污救灾款物5千元，能否追究刑事责任？又如，某乙受贿，其中收受8万元并为他人谋取职务提拔，另收受他人11万元但不存在索贿、谋取职务提拔、调整和非法利益的，能否认定为数额巨大或者其他严重情节。对此，《解释》并没有规定。笔者认为，由于均为达到相应的数额标准，且两者简单相加均未能达到一般情形的定罪量刑标准，故对于前者，不宜追究刑事责任；对于后者不宜适用“数额巨大”或“其他严重情节”的量刑标准，可以“数额较大”为基础，同时考虑具有“其他较重情节”，在三年以下有期徒刑内从重处罚。


四是死刑适用。腐败犯罪的死刑一直是刑法理论和实践的热点问题，刑法修正案（八）和（九）陆续取消了大量经济财产犯罪的死刑规定，至此，经济财产犯罪中仅有生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪尚保留死刑。应当说，除了政治考虑，基于罪名本身的性质和实践做法，贪污罪、受贿罪确已无保留死刑的必要。胡长清、王怀忠、成克杰、郑晓萸、许迈永、姜人杰等高官及辽宁“土地奶奶”罗亚平判死刑，或者年代久远，或者确有特殊情况。而近年来的薄熙来、刘志军、周永康等人，虽涉案数额特别巨大、情节特别严重、影响特别恶劣，但亦鲜有判处死刑，更无判处死刑立即执行之例。当然，考虑到政治因素和群众感情，刑法修正案（九）并没有取消腐败犯罪的死刑，而是创设了死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定，可谓折衷之计。


《解释》第4条第1款对死刑的要求是四个“特别”，即数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失。《解释》第4条第2款和第3款基本是援引刑法第383条第3款和第4款。可以说，根据刑法、《自首立功解释》、《职务犯罪自首立功意见》和《量刑指导意见》关于自首、立功、如实供述等法定从宽情节和认罪悔罪、退赃等酌定从宽情节，对此，笔者的一个基本判断是今后腐败犯罪基本不太可能适用死刑立即执行，且死缓终身监禁适用的空间也极为有限。


2．关于挪用公款罪的定罪量刑标准

1997年刑法对挪用公款罪规定就区分了挪用公款进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的三种情形。《挪用公款解释》也分别规定了定罪标准，但没有明确刑期升档的数额标准。《解释》第5-6条在原司法解释的基础上提高了定罪数额标准，还明确了数额巨大、情节严重的具体标准，且与贪污罪、受贿罪的解释模式一致采用了一般情形和特殊情形的二元定罪量刑标准。在此不再赘述。


需要说明的是，挪用公款罪的立法和司法解释模式，与信用卡诈骗罪模式一致，由于立法和司法解释均没有规定同时存在二种以上不同类情形且单一均未达到定罪或升档标准的处理，必将导致实践中无所适从。比如说，丙挪用公款2万元用于非法活动，同时挪用3万元进行营利活动，能否追究刑事责任？《解释》并没有明确，笔者的意见是，根据举重以明轻的解释，“进行非法活动”可以解释为“进行营利活动”的特殊情况，数额可累计相加为挪用公款5万元用于营利活动，属于“数额较大”。同理，“进行营利活动”以解释为“超过三个月未还”的特殊情况。实际上，司法实践中也出现过信用卡诈骗同时存在“冒用”等情形和“恶意透支”情形并同时适用“以重情节的数额并入轻情节的数额合并计算”的裁判。


3．关于行贿罪的定罪量刑标准

对比《行贿解释》，《解释》第7-9条不仅提高了定罪量刑数额，还创设了定罪的二元情节标准，且将量刑数额减半特殊情形由《行贿解释》明确规定的4种增加至6种，即增加了“通过行贿谋取职务提拔、调整”和“造成经济损失数额”两种。基于行贿罪定罪量刑的二元标准原理同上述贪污罪、贿赂罪和挪用公款罪，笔者在此也不对行贿罪涉及的四个量刑档次赘述。


需要说明的有三个问题，一是行贿罪的定罪起点和受贿罪的定罪起点相同，并不公平。虽然行贿和受贿需要并重打击，但无论是根据罪名性质、政治考虑、群众反响还是实践需要，行贿罪都应当轻于受贿罪。刑法修正案（九）没有相应调整行贿罪的刑期档次，致使除了死刑外，行贿罪的刑期结构反而重于受贿罪，已不合理；《解释》对行贿数额的定罪数额还与受贿罪的数额一致，更是令人不解。二是司法实践中必将出现同样犯罪数额情况下，行贿罪的量刑有可能重于受贿犯罪。比如，行贿100-300万元而没有减轻情节的，依法只能判处5年以上有期徒刑，而受贿100-300万元而没有减轻情节的，依法却有可能判处3年至5年有期徒刑，极不合理！三是不同情形并存情况下如何确定行贿数额对应的量刑档次，该情况类似于上述贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，对此亦不再赘述。


4．关于利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准

《解释》第10条规定了利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准分别参照受贿罪和行贿罪的定罪量刑标准，无进一步解释的必要，不再赘述。需要说明的是，解释没有进一步规定单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪的定罪量刑标准，令人遗憾。应当说，《职务犯罪立案标准》关于单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪的定罪量刑标准，总体相当，但毕竟该标准实行已逾15年，确有调整之必要；而介绍贿赂罪的立案标准为2万元，已低于受贿罪、行贿罪3万元的标准，显然，从法理上看，行贿受贿2万元不构成犯罪，介绍行贿罪也无法成立。


5．关于非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准

《解释》第11条规定了与非国家工作人员职务犯罪相关的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，分别按照受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的定罪量刑标准相关倍数执行。
需要说明的是，《解释》对受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪均规定了两元的定罪量刑标准，而非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪往往不会涉及到犯罪对象是特定款物、曾因相关行为被党纪、行政处罚等情况，也就是说，前者特别情形减按1/3、减半确定的定罪量刑标准是否适用后者？比如，非国家工作人员丁作为公司经理收受下属贿赂5万元，并为之调整职务，是否构成非国家工作人员受贿罪？非国家工作人员戊曾因故意伤害被判处刑罚，作为公司经理利用职务便利侵占了公司款项80万，戊是否属于“数额巨大”？


对于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，《解释》明确了定罪量刑数额分别按照受贿罪、贪污罪的“数额较大”、“数额巨大”的2倍和5倍，并没有说是按照受贿罪的“其他较重情节”、“其他严重情节”的2倍和5倍。因此，对于丁，未达到受贿罪数额较大的3万元的2倍即6万元标准，不构成受贿罪；对于戊，不属于数额巨大，可认定为数额加大。


对于挪用资金罪，《解释》规定：挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。应当根据挪用资金不同情况，分别适用2倍标准。


对于对非国家工作人员行贿罪，由于刑法第164条规定的是“数额较大”、“数额巨大”，而行贿罪规定的是“数额较大”、“情节严重”，而后者均系二元标准。《解释》并没有明确规定，只是规定适用本解释第7条和第8条第1款的数额标准的2倍执行。关键是如此理解此处的“行贿罪的数额标准”。笔者认为，行贿罪的特殊情形的标准具有腐蚀国家工作人员和明显违背实体公正谋取不正当利益的倾向，并不适用于一般受贿的非国家工作人员，因此相对应的，对非国家工作人员行贿罪仅适用一般情形下的行贿罪数额标准的2倍，即6万元和200万元。比如，某公司的非国家工作人员己为了提拔，向上级的经理行贿5万元，己不构成对非国家工作人员行贿罪。


6．关于贪污贿赂犯罪相关要素的界定

《解释》第12-17条吸收了《自首立功解释》、《职务犯罪立案标准》、《经济犯罪会议纪要》、《受贿意见》等司法解释及规范性文件的规定，分别规定了贪污贿赂犯罪的“财物”、 “为他人谋取利益”、“故意”、“事后受财”等相关关键要素，分述如下：


（1）关于财物

《解释》第12条明确了贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。此前，《商业贿赂意见》明确规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，解释吸收了该规定，并进一步扩大至需要支付货币的其他利益，且明确了需要支付货币的其他利益犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。应当说，对于可以折算为货币的物质利益，理论界和实践界已达成一致意见，应当界定为财物的范畴。但是，需要支付货币的其他利益，是否纳入财物的范畴，理论界和实践界分歧较大。早在刑法修正案（七）出台之前，华东政法大学的薛进展教授和杨兴培教授在媒体上公开论战，分别赞同和反对将“性贿赂”作为犯罪纳入刑法。根据《解释》，笔者的意见是，对于支付嫖资、雇佣“三陪”等可以折算为货币的“性贿赂”，作为贿赂已明确，必将在司法实践中适用。


（2）关于主观故意和“为他人谋取利益”

《解释》第16条对采纳了《经济犯罪会议纪要》关于贪污罪“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”的认定，进一步将贪污受贿的“故意”界定为只要“非法占有公共财物、收受他人财物之后”，只要不及时上交或者退还的，赃款赃物用途和去向，不影响贪污罪、受贿罪的认定。可见，对于贪污受贿的“故意”，采用的是实质控制说而非物理控制说，即行为非法占有和收受不限于本人非法占有和收受，这也是司法实际中的主要做法，比如刘志军受贿案，丁书苗按照刘志军的指示用于疏通关系“捞”原铁道部政治部主任何洪达的将4900万元，尽管被骗仍被认定为贿款；又如雷政富受贿案，雷政富因被陷“色情圈套”被敲诈勒索让请托人支付的款项，也被认定为贿款。
《解释》还规定，对于特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。此处的“特定关系人”，根据《受贿意见》，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。《解释》对涉及“特定关系人”的受贿，在《受贿意见》的基础上进行了扩充。《受贿意见》规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处；特定关系人或其他人与国家工作人员通谋，共同实施或者分工实施共同占有此物的，按照共犯论处。强调了国家工作人员事先、事中的授意和通谋，而《意见》规定事后明知，亦可构成受贿罪。


《解释》第13条采纳并扩充了《职务犯罪立案标准》和《经济犯罪会议纪要》关于“为他人谋取利益”的规定，规定：“为他人谋取利益”，是指（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；或者（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。“为他人谋取利益”在我国一直存在“主观说”、“客观说”、“新主观说”、“新客观说”等理论争议，实践中对如何认定“为他人谋取利益”做法不一。笔者认为，《解释》基本上采纳了新主观说，明确界定了行为人不管是事前还是事后收受财物，只要主观上认识财物与请托人的具体请托事项相关或者其职务行为相关的，就应当认定为“为他人谋取利益”。可以说，“为他人谋取利益”基本已经虚化，除了没有具体请托事项的“感情投资”，基本上收受财物就会被认定为“为他人谋取利益”。需要说明的是，对于“事后受财”行为，以《刑事审判参考》第8集刊登的陈晓受贿案为例，陈晓于1993-1994年先后3次接受其之前利用职务便利给予帮助的李剑峰33万元人民币、15万元港币，一审法院于1998年以“李剑峰在事后给付陈晓钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后收受财物行为”，认定受贿的证据不足判决无罪，经公诉机关抗诉后二审发回重审，重审改判为受贿罪成立且判处有期徒刑10年。对此，陈兴良教授发表《没有事前约定的事后受财行为之定性研究》，认为“事后受财”不构成受贿罪，而张明楷教授则在其著的《刑法学》（第3版、第4版）教材中认为“事后受财”只要与其之前职务行为相关联的，构成受贿罪。《解释》明确了“事后受财”只要与其之前职务行为相关联的，构成受贿罪。


对于实践中争议较大的没有具体请托事项的“感情投资”，《解释》为了衡平党纪国法的关系，防止刑法扩张，《解释》采取了二元的标准，对于同时符合特殊请托人及数额较大标准的“感情投资”纳入“为他人谋取利益”的范围。《解释》规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。也就是说，即使请托人没有明确的请托事项，但请托人属于“下属”或者“被管理人员”，考虑到请托人是赠予的可能性较低，只要接受的财物价值达到3万元以上的，应当视为“为他人谋取利益”，可追究刑事责任。


同时，对于确实没有具体请托事项的“感情投资”及相关可能与礼尚往来、赠予难以区别的财务，《解释》也采取了折衷的处理办法，并未一律排除或者纳入“贿赂”范围。《解释》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。也就是说，对于请托人给予数额在一万元以下财物时，没有提出请托事项，后才提出请托的，不宜作为贿赂计算数额。


（3）关于行贿罪限制从宽处理的具体规定

刑法修正案（九）限制了行贿罪的从宽处理，《解释》对其中的“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”进行了细化。其中，根据实践的一贯做法和理论界的主流意见，《解释》将“犯罪较轻”界定为可能被判处三年有期徒刑以下刑罚；《解释》沿用了《自首立功解释》关于“重大案件”的规定，借鉴了《自首立功解释》等关于立功中规定，明确界定了“对侦破重大案件起关键作用”。


（4）关于并罚规则

根据刑法对牵连犯规定，存在并罚和择一重的立法模式，前者以保险诈骗罪为例，后者以徇私枉法罪为例。《解释》沿用了《渎职解释》规定，再次明确规定了“除了除刑法另有规定外，国家工作人员在受贿过程中存在渎职犯罪的，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。


7．关于赃款赃物的追缴、追讨和罚金数额确定标准

《解释》第18条重申了刑法第六十四条关于犯罪所得的一切财物应当追缴或者责令退赔的规定。《解释》第19条根据近年来《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》罚金刑确定为犯罪数额的2倍以下、《食品刑案解释》、《药品刑案解释》关于罚金一般应当在生产、销售金额2倍以上的罚金的规定，居中选择了10万元以上至50万元、10万元以上至2倍以下的规定，既体现了对贪利型腐败犯罪的报应性打击，又考虑到罚金的可实际执行性。


三、《解释》的缺陷和不足

1、规定贪污罪、受贿罪相关入罪标准出现前科情形规定令人费解

应当说，《解释》创设了职务犯罪定罪量刑的二元标准值得赞许，但是在其中的一项情节居然出现“曾因故意犯罪受过刑事追究”，实在是令人费解。根据我国的《公务员法》第24条关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”、“曾被开除公职的不得录用为公务员”的规定 和党纪严于国法的政策，难以想象，“曾因故意犯罪受过刑事追究”，即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪政纪处理乃至开除公职，虽然可能存在少数“曾因故意犯罪受过刑事追究”但保留国家工作人员身份的，但在实践中确实罕见。因此，《解释》将“曾因故意犯罪受过刑事追究”可能在实践难有适用机会。


2. 未明确相关具体的数额情节标准，多处出现同意反复

《解释》对于受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的定罪量刑标准的“情节”标准，多处使用“造成恶劣影响或者其他严重后果”、“其他严重的情节”等模糊用语，尽管有使用兜底条款避免疏漏的考量，但实践中无法明确，难以适用，或者有可能给地方司法留下“自主创设”的空间违背法制统一性。


3. 未明确“感情投资”纳入贿赂等情形的期限

《解释》将感情投资有条件纳入贿赂，但没有考虑期限，尚不周全。实践中，确实存在长期感情投资但没有明确请托的情况，如果经年历月，数额超过3万元比较普遍，但是一律追究刑责不符合人情社会的观念。根据追诉期限的规定，建议司法机关可以进一步研究，对于三年以内累计超过3万元的“感情投资”，可以纳入贿赂；对于超过五年而累计超过3万元的“感情投资”，不宜纳入贿赂。


4. 未明确规定不同情形下贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准

如上所述，《解释》对受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪，采用了“数额+情节”的二元定罪量刑标准，但对于同时均未达到入罪、升档标准情况，如何适用法律并没有明确。建议采用 “以重情节的数额并入轻情节的数额合并计算”的原则。


5. 未同时规定其他贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准

如上所述，《解释》没有进一步规定单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪的定罪量刑标准，令人遗憾。


综上，总体而言，《解释》内容丰富、特点鲜明，贴近实践，体现理念，与两高近年来的大量的司法解释及规范性文件相呼应，但也存在一些不足之处。当然，笔者的解读难免挂一漏万，个人浅见，文责自负，与笔者的辩护做法和本所的意见无关。诸位看官，可付诸一笑。


司法解释及规范性文件简称表序
文件全称（施行日期及文号）
文件简称

1
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日）
贪污贿赂解释或解释

2
最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（1996年12月16日， 法发［1996〕32号）
1996年诈骗解释

3
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9日，法释〔1998〕8号） 自首立功解释

4
最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月21日， 法发［200〕33号）2000年11月21日起施行 法释〔2000〕33号)
交通肇事司法解释

5
最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9 日，法释〔1998〕9号）
挪用公款解释

6
最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（1999年9月16日，高检发释字〔1999〕2号）
职务犯罪立案标准

7
最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定（2000 年12 月19日，法释〔2000〕45号） 财产刑规定

8
全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要（2003年11月13日，法〔2003〕167号）
经济犯罪纪要

9
关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（2007年7月8日，法发〔2007〕22号）
受贿意见

10
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（2008年11月20日） 商业贿赂意见

11
关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（2009年3月12日，法发〔2009〕13号）
职务犯罪自首
立功意见

12
关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年12月16日，法释〔2012〕19号）
信用卡刑案解释

13
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（2010年5月7日，公通字〔2010〕23号）
立案追诉标准（二）

14
关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2012年12月16日，法释〔2012〕22号）
行贿解释

15
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2013年1月9日法释〔2012〕18号）
渎职解释

16
关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年4月4日，法释〔2013〕8号）
盗窃解释

17
关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年5月4日，法释〔2013〕12号） 食品刑案解释

18
关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年4月27日，法释〔2013〕8号）
敲诈勒索意见

19
最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（2014年1月1日，法发〔2014〕14号）
量刑指导意见

20
关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
（2014年12月1日起施行 法释〔2014〕14号）
药品刑案解释