试谈劳务派遣实务中相关法律问题


[内容提要]劳务派遣是劳动法中新出现的法律规制，既涉及实体，又涉及程序问题。虽然2013年7月《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣内容进行了修订，但是仍然存在着许多模糊内容，笔者试着将劳务派遣实务的法律问题进行了归纳总结，对其后果也进行了论述，并有案例佐证，以适应律师之工作需要。

关键词：劳务派遣、实务、法律问题

一、劳务派遣的概念
劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，并支付报酬，而把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向劳务派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于劳务派遣机构与实际用工单位之间，用工单位业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。劳务派遣业务是近年我国人才市场运用一种新的用人方式。
二、劳务派遣的法律规定
对于劳务派遣，我国的法律规定主要有《劳动合同法》、《侵权责任法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》，在劳务派遣用工的劳动、具体规定如下：
　 1、《劳动合同法》规定
第五十七条到第六十七条是劳动派遣的专门章节，从劳务派遣单位的资质、对用人单位的与用工单位的资质、劳动合同与劳务派遣协议的内容等进行了规定。
第九十二条规定了对劳务派遣单位及用工单位的处罚。
2、《侵权责任法》规定
第三十四条规定了用人单位的工作人员造成他人损害的责任承担问题。
3、《劳动争议调解仲裁法》规定
第二十二条规定了劳务派遣劳动争议的主体问题。
4、《劳动合同法实施条例》规定
第二十八条到第三十二条对《劳动合同法》中模糊的法律问题进行了细化。
第三十五条规定了对于用工单位和用人单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，如何进行处罚的内容。
5、《劳务派遣暂行规定》规定
共计二十九条，自2014年3月1日开始施行。
三、几个概念与实务问题。
对于实务中出现的下述概念与问题，即使是法官也经常出现混淆，因此有必要进行梳理。
1、用人单位与用工单位
按照《劳动合同法》第五十八条和第五十九条的规定，明确了用人单位是劳务派遣单位，而用工单位是接受以劳务派遣形式用工的单位。但在实务当中，这两个词却经常被混用，甚至不知有用工单位这个名词。
2、劳动合同与劳务派遣协议
按照《劳动合同法》第五十八条和第五十九条的规定可知，劳动合同是用人单位与劳动者之间签订的；而劳务派遣协议是用人单位与用工单位签订的。但在实务当中，这两个名词也经常被混用，甚至相互替代，主要原因是对于这两个名词的概念不清楚。
3、劳动关系、劳务关系和劳务派遣关系。
由上面的分析可知，用人单位与用工单位是劳务派遣关系；用人单位与劳动者之间是劳动关系；而劳动者与用工单位是劳务服务关系。这种三角法律关系的基础是劳务派遣关系，这种三角法律关系的支柱是劳动者与用人单位的劳动关系和与用工单位的劳务服务关系。
4、劳务派遣的期限问题，法律规定存在矛盾与模糊之处。
依照按照《劳动合同法》第五十八条，劳动合同的期限不能少于2年，而《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。则劳务派遣的期限又非常可能少于2年，上述法律规定存在着明显的矛盾之处，因此《劳动合同法》第五十九条的规定：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，是一个折中的方案，但是否可以低于2年，并无明确的说明。
5、劳务派遣协议的内容告知问题。
按照《劳动合同法》第六十条的规定，用人单位应当将劳务派遣协议的内容告知劳动者，但实务当中却鲜有劳动者被告知的情况，从而导致劳动者维权成本的增加。因此如劳动者需要知道派遣协议的内容时，可以依照《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，向劳动行政部门和其他主管部门寻求帮助。
6、劳动者不工作时的报酬支付问题。
《劳动合同法》第五十八条规定：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。但对于劳动者不工作的原因，并未指明，特别是如果劳动者个人原因未工作，而用人单位并未出具解除劳动合同证明或未解除劳动关系的情况下，是否应支付劳动者报酬，其合理性应予以商榷。
7、如何确认用工单位的劳务派遣数量超过10%及此时的用工效力问题。
《劳务派遣暂行规定》第四条规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。
用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。
用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
依照上述规定，用工单位的劳动派遣用工数量在2016年3月前就应该达到不超过10%的比例。但如何知道用工单位劳务派遣用人的数量，却没有直接的渠道，而用工单位又不会配合。并且如果用工单位的劳务派遣数量超过10%时，其用工的效力如何界定，并没有相关的法律规定。
四、原来一直在单位工作，后被劳务派遣的劳动合同效力问题。
1、劳动合同效力之法律规定
《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《劳动合同法》第六十七条与《劳动合同法实施条例》第二十八条规定了，用人单位或者其所属单位不得出资或者合伙设立的劳务派遣单位，并向本单位或者所属单位派遣劳动者的，应属于《劳动合同法》第二十六条第三款的违反法律、行政法规强制性规定的内容。
因此劳务派遣劳动合同效力的问题，也应符合《劳动合同法》第二十六条的规定。
2、原来一直在单位工作，后被劳务派遣的劳动合同被认定无效的案例
对于劳动者原来就在用工单位工作，后与用人单位签订了劳务派遣劳动合同这种特殊情况下的效力问题并没有明确的规定，而笔者所接触的这样一件案例被法院判为劳务派遣劳动合同无效，而其他类似的案例却未都被认定为无效。具体如下：
（1）案情简介
2009年3月9日，周某到用工单位工作，月工资600元。双方未签订书面劳动合同，用人单位未给周某缴纳社会保险费。2010年7月周某担任厨师，月工资涨为1800元。2012年3月31日，用工单位与用人单位签订劳务派遣协议一份，约定将其所需劳动力交由其统一派遣，派遣人员由用工单位自行面试、确认录用。劳务派遣人员在用工单位工作期间需依法辞退的，由用人单位办理终止或解除劳动合同手续，依法应向派遣人员支付经济补偿金的费用由用工单位承担。用人单位收取每人每月40元的劳务派遣服务管理费，协议期限从2012年1月1日起。2012年3月31日，周某与用人单位签订劳动合同一份，约定在用工单位担任厨师工作，月工资1800元，合同期限从2012年1月1日至2012年12月31日。2013年3月11日，周某与用人单位又签订劳动合同一份，合同期限从2013年1月1日至2014年12月31日。用人单位从2012年4月开始为周某缴纳社会保险费。用工单位未开立医疗保险账户。用人单位于2013年4月8日给周某出具解除劳动合同证明一份，载明周某因辞退于2013年4月2日解除劳动合同。2013年4月9日，用人单位给周某出具终止劳动合同通知书一份，载明用工单位由于人员调整决定于2013年4月2日解除劳动关系，支付周某2个月工资的经济补偿金。2013年4月9日，周某给用人单位出具情况说明一份，内容为本人周某自愿申请离职，需要用人为本人申请失业保险及办理相关的离职手续，至离职之日起与用人单位及用工单位无任何经济关系。证人牛某（原系用工单位炊事员）出庭作证，证明2013年4月1日，用工单位领导到厨房通知周某其被辞退。周某工资银行对账单显示劳动合同解除前12个月的月平均工资为1716元。
（2）诉辩争议
诉方认为自己与用工单位存在劳动关系，而辨方认为劳动者与劳动务派遣方存在劳动关系，而与实际用工单位只是劳务关系。
（3）裁判结果
法院认定：2009年3月9日，周某与用工单位建立劳动关系，并一直在用工单位工作。2012年3月31日，用人单位与用工单位签订劳务派遣协议，约定用工单位将其所需劳动力交由用人单位统一派遣，派遣人员由用工单位自行面试、确认录用，用人单位收取每人每月40元的劳务派遣服务管理费。2012年3月31日，周某与用人单位签订期限一年的劳动合同。周某并非用人单位实际派遣的劳动者，用工单位通过劳务派遣的形式置换劳动者身份，侵害劳动者权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故周某与用人单位签订的劳动合同无效，应认定周某与用工单位存在劳动关系，从而进行了判决。
宣判后，用工单位不服，向二审法院提出上诉，二审法院经过审理认为，关于用工单位提出的“上诉人与被上诉人周某是劳务关系”的上诉主张，本案被上诉人周某在用工单位工作期间，其所提供的工作内容系属上诉人单位工作的组成部分。而在劳务关系中，劳务行为是独立于劳务接受方业务系统之外。此外，用工单位除按月向被上诉人周某支付劳动报酬外，亦有调整被上诉人月报酬标准之行为。因此，本案用工单位与周某之间建立的是劳动关系，故对用工单位提出的该项上诉主张，不予支持。
关于用工单位所提出的“被上诉人诉讼主体错误”的主张，二审院认为，被上诉人周某从2009年3月9日到用工单位工作开始直至离职时，工作地点、工作内容未发生变更。用工单位在被上诉人周某与用人单位签订书面劳动合同前，并未与周某解除劳动关系。一审法院认定用工单位系通过劳务派遣形式转换其与周某法律关系正确。本案周某的用人单位应为上诉人，周淑敏有权以用工单位为被告提起诉讼，故对用工单位提出的该项上诉主张，不予支持。因此二审法院驳回用工单位的上诉，维护原判。
综上，法院认为：对于劳动者到用工单位工作开始直至离职时，工作地点、工作内容未发生变更。用工单位在劳动者与用人单位签订书面劳动合同前，并未与劳动者解除劳动关系。法院认定用工单位系通过劳务派遣形式转换其与劳动者法律关系正确。即劳动者并非用人单位实际派遣的劳动者，用工单位通过劳务派遣的形式置换劳动者身份，侵害劳动者权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故劳动者与用人单位签订的劳动合同无效，应认定劳动者与用工单位存在劳动关系。
（4）法理分析
上述案件中，劳动者到用工单位工作开始直至离职时，工作地点、工作内容未发生变更，而且用工单位在劳动者与用人单位签订书面劳动合同前，并未与劳动者解除劳动关系。因此属于用工单位通过劳务派遣形式转换其与劳动者法律关系，即劳动者并非用人单位实际派遣的劳动者，用工单位通过劳务派遣的形式置换劳动者身份，侵害劳动者权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，故劳动者与用人单位签订的劳动合同无效，应认定劳动者与用工单位存在劳动关系。
3、类似案例却没有全部被认定无效，因此上述案例还不具有指导意义。
但上述案例并没有完全的指导意义，因为其他类似案件的判决，法院却多数按照劳务派遣劳动合同有效进行的，于是就产生了对此类案例有分歧的裁判观点。