根据双层次犯罪机制理论，除却“表层犯罪者”的单位，针对“深层犯罪者”的单位成员之间，完全可以成立共犯

　　单位犯罪是刑法中拟制的“人”，不能独自实施刑法意义上的行为，必须有赖于单位中的特定个人实施刑法所规定的单位犯罪。因此在司法实践中，单位犯罪是否存在共犯一直是一个引发争议的疑难问题。故而从理论上厘清单位犯罪中单位与单位内部自然人之间的法律关系，对于合理认识单位犯罪的内部结构具有重要的指导意义。

　　从客观上来看，单位犯罪往往通过单位内部多个主管人员、直接责任人员乃至一般工作人员一起实施刑法意义上的犯罪行为，表面上具备了共同犯罪多人实施、犯罪意图相同的特征，因而产生了如何认定单位犯罪与共同犯罪之间关系的问题。
单位犯罪的内部是否存在共同犯罪

　　概括起来，对单位犯罪是否具有共同犯罪的形式，刑法理论存在否定说和肯定说两种针锋相对的观点。

　　否定说主张：单位是法律将其人格化的社会组织，是由一定数量的人有机结合组成的一个整体。单位犯罪，其犯罪主体是单一的，即单位。因为，从系统论上讲，单位与其内部成员的关系犹如人和大脑、四肢的关系一样，是整体与部分、系统与要素的关系，它们并不属于同一层次。单位的每项决策和活动都是依赖其组成部分——内部成员来实施和完成的。单位的犯罪行为也同样是由内部成员实施的。内部成员所有犯罪行为的有机结合，才构成单位犯罪行为。每个犯罪成员实施的行为都是单位犯罪行为的一部分，是单位犯罪的表现。因此，单位与其内部成员犯罪并不是共同犯罪关系。

　　肯定说又可划分为两种具体主张：一种观点认为，单位犯罪是共同犯罪的一种形式，即单位与其内部责任人员是一种共同犯罪的关系，单位犯罪是两个犯罪主体即单位与其内部人员共同故意实施犯罪行为构成的，而处罚时采取的双罚制，即对单位判处罚金的同时，对单位犯罪内部责任人员也要追究刑事责任，符合共同犯罪的特征。另一种观点认为，单位犯罪就是共同犯罪，在单位犯罪中，2个或2个以上直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间应构成共同犯罪。前一种观点将单位犯罪中的共同犯罪情形限定为单位与单位中的成员之间的共同犯罪，而后一种观点将单位犯罪中的共同犯罪情形限定为单位中成员之间的共同犯罪。

　　以双层次犯罪机制理论剖析单位犯罪

　　笔者赞同单位犯罪内部的有关自然人之间可构成共同犯罪，但是单位与单位内部的主管人员和其他直接责任人员不可能在同一个单位犯罪中又形成共同犯罪关系。认为单位与单位内部主管人员和其他直接责任人员可以在同一个单位犯罪中又形成共同犯罪关系，这在逻辑上是行不通的。详言之，在单位犯罪中，单位的主管人员和其他直接责任人员基于单位的意志，为了单位的利益而实施犯罪，当刑法将其行为规定为单位犯罪时，他们以单位犯罪的实际实施者身份承担刑事责任，如果将他们与所在单位视为共同犯罪关系，也就是将他们所代表的单位与该单位本身视为共同犯罪关系，这就形成一个主体也能构成共同犯罪的局面，这种逻辑显然是荒谬的。除非单位中的主管人员和其他直接责任人员基于私利，为牟取个人利益，同时为单位牟取利益，在这种情形下，他们有可能与所在单位形成共同犯罪关系。在该种情形下，单位中的主管人员和其他直接责任人员一方面代表单位实施犯罪，另一方面代表自己个人实施犯罪，两个主体之间形成共同犯罪关系并不违背共同犯罪的基本理论。

　　从分配刑事责任的角度出发，论述单位犯罪内部可存在共同犯罪，当然具有其合理性，但终归带有刑罚功利主义的色彩，难以避免从刑事责任的认定倒推刑事主体之间的关系这一客观事实。笔者以为，准确揭示单位与单位内部成员以及单位内部成员之间的关系，关键是要合理认识单位犯罪的性质。双层次犯罪机制论较为清晰地揭示出单位犯罪的内在特征，无论是从单位犯罪的形式还是从单位刑事责任的承担来考虑，以双层次犯罪机制论界定单位犯罪都有其合理之处。所谓双层次犯罪机制论，是指在单位犯罪时，存在着一个特别的“双层犯罪机制”，第一层次是单位犯罪，犯罪主体是单位，这是单位犯罪的表层结构，我们不妨将单位称为“表层犯罪者”；第二层次是单位的决定者和执行者所构成的共同犯罪，犯罪主体是决定者和执行者个人，这是单位的深层结构。不管是作为“表层犯罪者”的单位，还是作为“深层犯罪者”的单位成员，都应当为自己的犯罪行为承担刑事责任。

　　承认单位犯罪内部存在共同犯罪符合刑事司法实际

　　刑法分则对单位犯罪一般采取“单位犯前款罪的，……”表述形式，因此，犯罪单位是一个完整的独立主体，无论哪种关于单位犯罪性质的观点，均承认犯罪单位独立主体的性质。双层次犯罪机制论对这一点没有任何疑问。刑法分则对单位犯罪刑事责任的承担，大多采取双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”，在惩罚犯罪单位的同时，也要求犯罪单位中的特定自然人承担相应的刑事责任。刑法只对少数单位犯罪，采取只惩罚单位中特定自然人的单罚制模式。例如，刑法第一百三十七条工程重大安全事故罪，犯罪主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，刑罚对象则只是这些单位中的直接责任人员，对单位不适用刑罚。

　　无论是双罚制，还是单罚制，刑法惩治单位犯罪的对象始终包括犯罪单位中的特定自然人，这种立法模式充分体现了立法者对单位犯罪外在形式与内在本质的辩证把握。离开了活生生的人，单位的任何行为均无法展开。单位本无生命，当一个个作为个体的自然人因某种经营、生产、管理等目的，依据一定的程序、制度、结构、组织而形成单位时，单位才具有了存在的价值，单位也就有了违反法律、获取非法利益、实现非法目的犯罪冲动的可能。可见，单位中的自然人是单位存在价值的基础。处置单位犯罪，既要惩罚单位，也要惩罚单位中的特定自然人；既要从经济上使单位付出犯罪的代价，也要使单位中的特定自然人为实施单位犯罪承担刑事责任。

　　单位如何实施犯罪，是由单位中特定自然人单独或协作完成。当实施一项极为复杂的单位犯罪时，单位中的特定自然人——主要是直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间，难免需要一定的分工，在谋取单位利益的同一目的下相互协作，共同实施犯罪。因此，在犯罪单位这一外在躯壳下，蕴涵着对单位负责的自然人之间的共同犯罪。这一认识已在相关司法解释性文件中得到体现。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”该《纪要》在司法现实面前，抛弃了单位犯罪内部绝对不存在共同犯罪的观点，这对于合理认识单位犯罪的内部结构，发展单位犯罪与共同犯罪理论，具有积极的意义。

　　单位成员的独立性大于对单位的依附性是单位内部存在共犯的基础

　　当然，双层次犯罪机制论也有其不足之处，主要是没有说明单位成员与单位之间存在一种怎样的关系。单位成员相对于单位而言，既有依附性的一面，也有独立性的一面。

　　依附性是指，单位犯罪中责任人员的意志不能脱离所属单位的性质、特征而存在，必须体现和反映该行为人所在单位的特性，否则其行为就不具有“以单位名义、基于单位意志、为了单位利益”的单位犯罪特征，单位也就不对该行为人所实施的犯罪行为承担刑事责任。

　　独立性是指，单位犯罪中责任人员的意志并非完全受制于该单位，而是具有相对的独立性，该行为人以独立的人格参与社会结构和社会环境并进行社会实践，能明确地认识和判断自己行为的内容、性质和法律后果，并能自主支配和控制自己的行为。单位中的责任人员不是起初就要实施单位犯罪行为，其完全可以采取合法的方式代表该单位参与社会活动，但是出于各种因素的考虑放弃了合法行为，转而实施危害社会的单位犯罪行为，该责任人员对单位犯罪行为完全预知且可控，理应对行为本身承担完全的刑事责任。单位犯罪双罚制表明，单位成员在单位犯罪中依附于单位，因此其与单位共同承担刑事责任。但是，单位犯罪单罚制从另一个方面说明，单位成员在单位犯罪中并不完全依附于单位，可以独自承担刑事责任，具有一定的独立性。引申开来，如果单位成员的独立性强于依附性，则单位成员之间就可能存在共同犯罪的关系，反之，单位成员之间不可能存在共同犯罪关系，只可能存在一个单独的犯罪主体——单位。笔者认为，单位成员对所在单位的独立性要强于依附性。因为，刑法意义上具有刑事责任能力的自然人能够以自己的意志决定实施或者不实施犯罪行为，如果他们实施了犯罪行为，当然应当由他们自身来承担责任。

　　实践中有一案例，行为人系刚毕业的大学生，通过层层选拔获得了某贸易公司的办事员职位。刚上班就接手了一单报关业务，该大学生的业务主管要求其向海关低报货物的进口价格，以达到为该公司少缴关税的目的。该大学生经过反复思想斗争，考虑到工作难找，为保住这一来之不易的职位，按照公司主管人员的意思向海关低报货物进口价格。后案发，该大学生及公司主管均被以单位走私普通货物罪追究刑事责任。该大学生虽然是公司的一员，对公司而言具有一定的依附性，但是其面对单位有走私犯罪的可能时，完全可以拒绝从事走私犯罪活动，其独立自主地支配自己行为的能力并不因为依附性而丧失。

　　总之，笔者认为，要从双层次犯罪机制视角出发，看待单位犯罪的共犯问题。在单位犯罪中，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员与所在单位是彼此独立的主体，二者在主观方面和客观方面具有一致性，单位的犯罪意图必须通过这些人员的意图予以表现，单位的犯罪行为必须通过这些人员的行为予以实施；同时，这些人员之间为了实现单位的犯罪意图，彼此分工配合，作用大小不一，其主观犯意与客观行为统一于单位犯罪这一最终目的之下，在单位犯罪的大层次之下，客观地存在着单位中特定自然人之间的共同犯罪。