成功案例
农村土地承包经营权纠纷案——代理意见
作者：110网 律师 时间：2014年07月02日
代 理 意 见
尊敬的审判长、审判员
辽宁名熙律师事务所依法接受冯×、冯××之委托，指派我担任赵××诉刘××、代×、代××、冯×、冯×确认合同效力纠纷重审一案中第三人冯×、冯××的诉讼代理人，现依据庭前阅卷及法庭调查、举证和质证情况，结合本案争议焦点，提出如下代理意见供合议庭参考、采纳：
首先，本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
1、本案涉案十亩果园地的土地承包经营权最初是通过家庭承包方式以外的“其他方式”而取得的。
案外人代某（已故）并非×村村民，只因代某与本案被告即×村村民刘某系再婚夫妻，故2000年1月1日×村民委员会才在经过村民代表会议通过的前提下，采取公开协商的方式将该十亩不宜采取家庭承包方式发包的果园地发包给代某。因此，涉案的十亩果园地的土地承包经营权最初是以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的。
2、本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
本案诉争的所谓《土地转让协议书》第1条约定：“甲方（代某）有由村承包果园地十亩并有住房两间和库房两处。甲方（代某）愿将十亩果树园转让给乙方（原告）继续承包（使用权）房屋及库房（产权私有使用）”。从该条款所反映出的协议双方当时真实意思表示看：原告意欲取得的仅是十亩果树园地的使用权及其上产权私有的房屋、库房的使用权，而不包括果树及房屋、库房的所有权。
从本案诉争的所谓《土地转让协议书》第3条明确约定所反映出的协议双方当时的真实意思表示来看：该条款代某收取其承包的涉案十亩果园地的土地承包经营权流转收益即转包费53000元的计费依据的约定、而非代某就其承包的涉案十亩果园地上果树及房屋、库房、水井等设施设备所有权对外转让而收取转让价款的约定。
从本案诉争的所谓《土地转让协议书》第4条约定所反映出的协议双方当时真实意思表示来看：涉案十亩果园地的土地承包经营权流转采取的方式是转包、而非转让。
另外，原告庭审中提供的承包人代某于2002年9月24日为原告出具的收取转包款“收据”也进一步证实了原告与代某当年就涉案十亩果园地承包经营权进行流转所采取的方式是“转包”而非“转让”。
故本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
其次，本案所涉十亩果树园地“转包协议”应依法认定无效。
1、依原有司法解释，涉案十亩树园地“转包协议”应认定无效。
本案诉争的十亩树园地“转包协议”签订之时，《农村土地承包法》尚未出台。但最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称“法释〔1999〕15号文件”）第十五条规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准’的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”。
本案原告与代某2002年就涉十亩果树园地签订“转包协议”时并未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）人民政府批准，故依据法释〔1999〕15号文件第十五条规定，原告与代某2002年就本案涉案十亩果园地签订的“转包协议”应依法认定无效。
2、依新司法解释，涉案十亩果园地“转包协议”亦应认定无效。
2008年12月24日起实施的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，废止了法释〔1999〕15号文件，理由是法释〔1999〕15号文件已被物权法律和新的司法解释取代，亦即人民法院自2008年12月24日起审理农村土地承包合同纷案件应适用物权法律及法释〔1999〕15号文件之后的新的司法解释。那么，法释〔1999〕15号文件之后的法律及司法解释对不宜采取家庭承包方式而采取“其他方式”取得的土地承包经营权流转又作了哪些特殊规定呢？
众所周知：继法释〔1999〕15号文件后与农村土地承包经营权相关的物权法律及新的司法解释有2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》、 2007年10月1日起实施的《物权法》及2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释〔2005〕6号文件”）。
我国《物权法》第一百三十三条对“其他方式”取得的土地承包经营权流转所作出特殊规定即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。
可见，我国《物权法》对不宜采取家庭承包方式而采取“其他方式”取得的土地承包经营权流转作出了必须严格依法律行政法规进行流转的特殊规定。
我国《农村土地承包法》第四十九条对“其他方式”取得的土地承包经营权流转作出的特殊规定是：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，取得土地承包经营权证或者林权证的可依法流转。
法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款对“其他方式”取得的承包经营权流转所作出的特殊规定是“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”。
代理人认为：《农村土地承包法》第四十九条规定属于效力性强制规定。依据民法理论、合同法及其司法解释之相关规定，行为人违反法律、行政法规中的效力性强制规定的，将直接导致其行为无效。如果以“《农村土地承包法》第四十九条对未取得土地承包经营权证或林权证等证书而进行土地承包经营权流转的行为未作出明确的无效规定”为由，从而对该条强制性规定究竟属于管理性强制规定、还是效力性强制规定存在疑问，我们可以通过法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款规定来印证该条强制性规定即为效力性强制规定。
代理人同时还认为：对于法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款的正确理解是“不应将提出确认以‘其他方式’取得的土地承包经营权流转无效请求的主体局限于“发包方”、也应包括承包方及流转相对方，因为人民法院最终确定流转行为有效或无效不是基于提出请求的主体是哪一方，而是基于此种情况下“以其他方式”承包农村土地的承包人是否实际取得了包承土地的土地承包经营权证或林权证等证书，以及未取得证书的原因是否在于发包方”。因此，针对以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的土地承包经营权在承包人未申请并实际取得土地承包经营权证或林权证前提下的流转行为，发包方、承包方、土地承包经营权流转相对方中的任一方主张流转无效，均应获得人民法院的支持。
具体到本案，如前所述：本案所涉十亩果树园地承包经营权最初是代某通过公开协商、依法以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的。原告与代某签订“转包协议”之时，代某并未申办并实际取得涉案十亩果园地的土地承包经营权证或者林权证。
故就本案而言，不论是依据旧的司法解释即法释（1999）15号文件，还是依据2008年12月24日起实施的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》、《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条、法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款关于以“其他方式”取得的承包经营权流转的特殊规定；也不论诉争的《土地转让协议》之性质是转让还是转包，本案诉争的《土地转让协议书》均应依法认定为无效。
最后，原告关于“抛开十亩果园地土地承包经营权流转，果园地上住房、库房转让有效”的主张，依法不能成立。
1、本案诉争的《土地转让协议》第一条明确约定“转让”的是十亩果树园地使用权及房屋及库房等私产使用权，而非所有权。
2、除上述《土地转让协议》外，原告庭审中未提供任何证据证明其受让了十亩果园地上的住房、库房并支付受让款，从而对住房、库房享有所有权的证据。相反，原告提供的代某2002年9月24日为原告出具的收款《收据》也明确载明原告当初支付给代某的53000元是转包款、而非转让价款。
3、退一万步讲，即便原告有证据证明其买下了涉案十亩果园地上的住房和库房，但原告并未能举证证明该住房、库房取得了相应的建设用地规划手续和批准文件，故依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第一条二款“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理”之规定及第三条关于“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”之规定，结合我国民事司法“举轻以明重”的法律适用解释原则，该住房、库房的买卖亦应依法认定无效。另外，从原告与代某订立合同之目的看，本案诉争的《土地转让协议》本质是涉案十亩果园地土地承包经营权流转的协议，果园地上的住房、库房、机井等设施设备均是果元地上的附着物，土地流转协议本身无效，则关于果园地上的住房、库房、机井等设施设备的转包或转让亦随之无效。
故原告关于“抛开十亩果园地土地承包经营权流转，果园地上住房、库房转让有效”的主张，依法不能成立。
综上所述：本案所涉十亩果园地的土地承包经营权最初是被告刘×已故爱人代某于2000年1月1日通过家庭承包方式以外的“其他方式”而取得的，并且经过了鉴证机关的鉴证，该涉案十亩果园地的土地承包经营权的原始取得合法、有效。原告在代某未就涉案十亩果园地申办并实际取得土地承包经营权证或林权证书的前提下，于2002年9月与代某就本案所涉十亩果园地土地承包经营权流转所签订的《土地转让协议》实际上是“转包协议”，违反了法律的强制性规定，应归属于无效，原告所有的诉讼主张依法不能成立。故恳请人民法院依法确认该协议无效、驳回原告的全部诉讼请求，并就本案诉争的《土地转让协议》无效的处理做出公平、公正的判决。
以上代理意见，供合议庭采纳。
代理人：谢晓明律师
辽宁名熙律师事务所
2014年05月××日
尊敬的审判长、审判员
辽宁名熙律师事务所依法接受冯×、冯××之委托，指派我担任赵××诉刘××、代×、代××、冯×、冯×确认合同效力纠纷重审一案中第三人冯×、冯××的诉讼代理人，现依据庭前阅卷及法庭调查、举证和质证情况，结合本案争议焦点，提出如下代理意见供合议庭参考、采纳：
首先，本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
1、本案涉案十亩果园地的土地承包经营权最初是通过家庭承包方式以外的“其他方式”而取得的。
案外人代某（已故）并非×村村民，只因代某与本案被告即×村村民刘某系再婚夫妻，故2000年1月1日×村民委员会才在经过村民代表会议通过的前提下，采取公开协商的方式将该十亩不宜采取家庭承包方式发包的果园地发包给代某。因此，涉案的十亩果园地的土地承包经营权最初是以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的。
2、本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
本案诉争的所谓《土地转让协议书》第1条约定：“甲方（代某）有由村承包果园地十亩并有住房两间和库房两处。甲方（代某）愿将十亩果树园转让给乙方（原告）继续承包（使用权）房屋及库房（产权私有使用）”。从该条款所反映出的协议双方当时真实意思表示看：原告意欲取得的仅是十亩果树园地的使用权及其上产权私有的房屋、库房的使用权，而不包括果树及房屋、库房的所有权。
从本案诉争的所谓《土地转让协议书》第3条明确约定所反映出的协议双方当时的真实意思表示来看：该条款代某收取其承包的涉案十亩果园地的土地承包经营权流转收益即转包费53000元的计费依据的约定、而非代某就其承包的涉案十亩果园地上果树及房屋、库房、水井等设施设备所有权对外转让而收取转让价款的约定。
从本案诉争的所谓《土地转让协议书》第4条约定所反映出的协议双方当时真实意思表示来看：涉案十亩果园地的土地承包经营权流转采取的方式是转包、而非转让。
另外，原告庭审中提供的承包人代某于2002年9月24日为原告出具的收取转包款“收据”也进一步证实了原告与代某当年就涉案十亩果园地承包经营权进行流转所采取的方式是“转包”而非“转让”。
故本案诉争的所谓《土地转让协议书》实为“土地转包协议”。
其次，本案所涉十亩果树园地“转包协议”应依法认定无效。
1、依原有司法解释，涉案十亩树园地“转包协议”应认定无效。
本案诉争的十亩树园地“转包协议”签订之时，《农村土地承包法》尚未出台。但最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称“法释〔1999〕15号文件”）第十五条规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准’的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”。
本案原告与代某2002年就涉十亩果树园地签订“转包协议”时并未经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）人民政府批准，故依据法释〔1999〕15号文件第十五条规定，原告与代某2002年就本案涉案十亩果园地签订的“转包协议”应依法认定无效。
2、依新司法解释，涉案十亩果园地“转包协议”亦应认定无效。
2008年12月24日起实施的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，废止了法释〔1999〕15号文件，理由是法释〔1999〕15号文件已被物权法律和新的司法解释取代，亦即人民法院自2008年12月24日起审理农村土地承包合同纷案件应适用物权法律及法释〔1999〕15号文件之后的新的司法解释。那么，法释〔1999〕15号文件之后的法律及司法解释对不宜采取家庭承包方式而采取“其他方式”取得的土地承包经营权流转又作了哪些特殊规定呢？
众所周知：继法释〔1999〕15号文件后与农村土地承包经营权相关的物权法律及新的司法解释有2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》、 2007年10月1日起实施的《物权法》及2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释〔2005〕6号文件”）。
我国《物权法》第一百三十三条对“其他方式”取得的土地承包经营权流转所作出特殊规定即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。
可见，我国《物权法》对不宜采取家庭承包方式而采取“其他方式”取得的土地承包经营权流转作出了必须严格依法律行政法规进行流转的特殊规定。
我国《农村土地承包法》第四十九条对“其他方式”取得的土地承包经营权流转作出的特殊规定是：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，取得土地承包经营权证或者林权证的可依法流转。
法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款对“其他方式”取得的承包经营权流转所作出的特殊规定是“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”。
代理人认为：《农村土地承包法》第四十九条规定属于效力性强制规定。依据民法理论、合同法及其司法解释之相关规定，行为人违反法律、行政法规中的效力性强制规定的，将直接导致其行为无效。如果以“《农村土地承包法》第四十九条对未取得土地承包经营权证或林权证等证书而进行土地承包经营权流转的行为未作出明确的无效规定”为由，从而对该条强制性规定究竟属于管理性强制规定、还是效力性强制规定存在疑问，我们可以通过法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款规定来印证该条强制性规定即为效力性强制规定。
代理人同时还认为：对于法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款的正确理解是“不应将提出确认以‘其他方式’取得的土地承包经营权流转无效请求的主体局限于“发包方”、也应包括承包方及流转相对方，因为人民法院最终确定流转行为有效或无效不是基于提出请求的主体是哪一方，而是基于此种情况下“以其他方式”承包农村土地的承包人是否实际取得了包承土地的土地承包经营权证或林权证等证书，以及未取得证书的原因是否在于发包方”。因此，针对以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的土地承包经营权在承包人未申请并实际取得土地承包经营权证或林权证前提下的流转行为，发包方、承包方、土地承包经营权流转相对方中的任一方主张流转无效，均应获得人民法院的支持。
具体到本案，如前所述：本案所涉十亩果树园地承包经营权最初是代某通过公开协商、依法以家庭承包方式以外的“其他方式”取得的。原告与代某签订“转包协议”之时，代某并未申办并实际取得涉案十亩果园地的土地承包经营权证或者林权证。
故就本案而言，不论是依据旧的司法解释即法释（1999）15号文件，还是依据2008年12月24日起实施的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》、《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条、法释〔2005〕6号文件第二十一条第一款关于以“其他方式”取得的承包经营权流转的特殊规定；也不论诉争的《土地转让协议》之性质是转让还是转包，本案诉争的《土地转让协议书》均应依法认定为无效。
最后，原告关于“抛开十亩果园地土地承包经营权流转，果园地上住房、库房转让有效”的主张，依法不能成立。
1、本案诉争的《土地转让协议》第一条明确约定“转让”的是十亩果树园地使用权及房屋及库房等私产使用权，而非所有权。
2、除上述《土地转让协议》外，原告庭审中未提供任何证据证明其受让了十亩果园地上的住房、库房并支付受让款，从而对住房、库房享有所有权的证据。相反，原告提供的代某2002年9月24日为原告出具的收款《收据》也明确载明原告当初支付给代某的53000元是转包款、而非转让价款。
3、退一万步讲，即便原告有证据证明其买下了涉案十亩果园地上的住房和库房，但原告并未能举证证明该住房、库房取得了相应的建设用地规划手续和批准文件，故依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第一条二款“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理”之规定及第三条关于“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”之规定，结合我国民事司法“举轻以明重”的法律适用解释原则，该住房、库房的买卖亦应依法认定无效。另外，从原告与代某订立合同之目的看，本案诉争的《土地转让协议》本质是涉案十亩果园地土地承包经营权流转的协议，果园地上的住房、库房、机井等设施设备均是果元地上的附着物，土地流转协议本身无效，则关于果园地上的住房、库房、机井等设施设备的转包或转让亦随之无效。
故原告关于“抛开十亩果园地土地承包经营权流转，果园地上住房、库房转让有效”的主张，依法不能成立。
综上所述：本案所涉十亩果园地的土地承包经营权最初是被告刘×已故爱人代某于2000年1月1日通过家庭承包方式以外的“其他方式”而取得的，并且经过了鉴证机关的鉴证，该涉案十亩果园地的土地承包经营权的原始取得合法、有效。原告在代某未就涉案十亩果园地申办并实际取得土地承包经营权证或林权证书的前提下，于2002年9月与代某就本案所涉十亩果园地土地承包经营权流转所签订的《土地转让协议》实际上是“转包协议”，违反了法律的强制性规定，应归属于无效，原告所有的诉讼主张依法不能成立。故恳请人民法院依法确认该协议无效、驳回原告的全部诉讼请求，并就本案诉争的《土地转让协议》无效的处理做出公平、公正的判决。
以上代理意见，供合议庭采纳。
代理人：谢晓明律师
辽宁名熙律师事务所
2014年05月××日
