案情
2006年1月20日晚正下着雪，马可和几个朋友在陈龙飞开的火锅店就餐，用餐期间，马可去卫生间，当走到卫生间转弯的台阶处时，因地面光滑突然摔倒 在台阶下，当时马可感觉右小腿疼痛难忍，不能站立，便让店里的工作人员去喊一起吃饭的朋友，并叫来了店主陈龙飞，同时拨打了医院的电话，陈龙飞和一起就餐 的朋友将马可送往医院检查，其结果为“右胫骨粉碎性骨折”，马可随即住院治疗，医疗费用6075.74元，之后又到医院检查及购药花费2602.9元，马 可住院治疗期间，陈龙飞共计支付给马可2950元现金。马可诉至法院，要求陈龙飞赔偿其损失。2007年3月25日，经司法鉴定：马可的损伤程度已构成九 级伤残。
裁判
河南省邓州市人民法院一审认为：原告马可作为消费者在被告陈龙飞经营的火锅店内用餐时滑倒致伤属实，被 告作为酒店的经营者在经营过程中应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。由于被告未能尽到安全保障义务，服务中存在有一定的瑕疵，是 导致原告滑倒摔伤的原因之一，故应当对原告的损害后果承担相应的民事责任。原告作为成年人，在消费过程中应尽到安全注意义务，应当预见雨、雪天地板光滑可 能摔倒的后果，却疏忽大意，是导致滑倒摔伤的又一原因，应减轻被告民事赔偿责任。符合法律规定的赔偿范围和标准为：医疗费8678.64元、误工费等各项 费用共计48983.25元，被告陈龙飞承担60%的责任，即29389.95元。原告马可承担40%的责任，即19593.30元。根据原、被告双方的 过错责任和原告的损伤程度，被告应赔偿原告7000元的精神抚慰金。遂判决：被告陈龙飞待判决书生效后一次性赔偿原告马可医疗费、护理费等各项损失 29389.95元，精神损害抚慰金7000元。
一审判决后，陈龙飞提起上诉。南阳中院于2008年5月8日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
解析
(一)本案存在侵权责任与违约责任竞合，受害人马可选择了侵权责任
侵权责任与违约责任竞合是指同一个行为既符合侵权行为的构成要件，也符合违约责任的构成要件，因此产生了侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。在 现实生活中，时常出现违约责任与侵权责任的竞合，确有必要将两者加以区别，从而使当事人作出以何种诉由起诉及可能获得结果的明智选择。违约责任与侵权责任 的区别主要表现在如下方面：
1.构成要件不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即无过错责任，而侵权行为一般是过错责任。仅产 品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错;如以侵权责任为诉由的，常需证明 对方有过错。另外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也自然以损害为构成要件。与此不同，违约行为不以损害为构成要素，违 约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失以损害为成立要件，而违约金责任、强制实行履行责任均不以损害为构成要件。
2.赔偿 范围不同。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损 失。侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿;不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人 必要的生活费用等。
3.责任方式不同。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失;也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。违约责任主要是财产责任，有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任。
4. 诉讼时效不尽相同。因侵权行为所产生的请求权，诉讼时效期间一般为2年;但因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，诉讼时效期间为1年。因违约而产生的 请求违约方承担违约责任的权利，诉讼时效期间一般为2年;但在延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的情况下，诉讼时效期间为1年。
5.第三人的责任不同。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。
6. 归责原则不同。按照我国法律规定，违约责任适用严格责任原则，对侵权责任采用过错责任原则、严格责任原则或者公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。 在侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻，而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约人的责任就可能被减轻。
本案中，马可去陈龙飞开办的火锅店就餐，双方之间形成了服务合同关系，在合同履行过程中，存在瑕疵，即陈龙飞存在违约行为，据此马可可选择服务合同法 律关系请求陈龙飞承担违约责任。同时，陈龙飞未尽合理限度范围内的安全保障义务致使马可遭受人身损害，又系侵权责任，马可可依侵权责任法律关系请求陈龙飞 承担侵权责任。因此，本案是侵权责任与违约责任发生了竞合。依据合同法第一百二十二条的规定，违约责任和侵权责任只能择一使用，本案原告选择了侵权责任。
(二)未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成
所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产 权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。安全保障义务可为法定义务，也可为约定义务，法定义务为原则，约定义务为例外。法定义务应作为法律对义务主体的最 低要求，但不排除在某些情况下，权利主体可与义务主体通过合同约定义务主体需承担更加严格的高于法律法规的义务，这些合同约定义务一般为附随义务，附随义 务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务等。
未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成，应当具备下列要件：
1.行为人实施了未尽安全保障义务的行为。未尽安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。即应当履行作为的义务人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。
2.负有安全保障义务的相对人受到人身损害。构成未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，应当具备人身损害的损害事实要件。
3.受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系。在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。
4.未尽安全保障义务行为的行为人具有过错。未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错。这种过错是未尽注意义务的过失。不过，未尽安全 保障义务的人身损害赔偿责任适用过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举 证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。
本案中，陈龙飞 作为餐饮服务行业的经营人，在雨雪天气，人们带些雪水进出带有台阶的卫生间，却没有服务员将雪水擦拭干净或有服务员在此帮助或提醒顾客，因此，陈龙飞没有 尽到安全保障义务，具有明显过错，给顾客马可造成了人身损害，完全符合侵权责任之过错责任归责原则的构成要件，陈龙飞应当承担相应的赔偿责任。作为具有完 全民事行为能力人，马可应当尽到注意义务而没有尽到，当然也具有一定过错，根据过错与责任相适应原则，马可自身也应当承担一定的责任。一审法院判决由陈龙 飞承担60%的责任、马可承担40%的责任适当。