成功案例
代理中行与某钢铁公司合同纠纷一案
作者：110网 律师 时间：2016年11月23日
【审理法院】
辽宁省沈阳市和平区人民法院
【原告委托代理人】
北京盈科（沈阳）律师事务所 夏辉律师 姜晓峰律师
【案情简介】
2003年6月25日，某钢铁有限责任公司（以下简称某钢铁）与本溪某中行签订《最高额保证合同》，承诺为2003年6月29日后本溪某某房地产开发有限责任公司（以下简称某地产）与本溪某中行之间最高不超过9790万元的借款及利息提供连带责任保证。
2003年6月30日，本溪某中行与某地产签订一份《人民币借款合同》，约定：本溪某中行借款6515万元人民币给某地产；借款期限12个月，借款用于债务重组。同日，双方又签订了一份抵押合同，约定由某地产以其有合法处分权的资产为前述借款设立抵押。
2003年12月26日，本溪某中行与某地产又签订了一份《人民币借款合同》，约定：本溪某中行借款1220万元人民币给某地产，借款期限12个月，借款用途用于债务重组。
2003年12月28日，某钢铁作出董事会决议，其中载明：某钢铁同意为某集团在本溪某中行的贷款7735万元及银行承兑汇票2055万元，合计9790万元，在满足下列条件的基础上提供担保并负有连带责任保证：（1）此笔贷款本金9790万元，某钢铁出具担保书生效日起三年内不收取本金。（2）本溪某中行增加某钢铁1亿元人民币或等额美元贷款，于2003年11月份已将1000万美元贷给某钢铁。（3）本溪某中行于2004年度为某钢铁增加3000万美元授信额度用于进口业务开具信用证。
2004年6月25日，本溪某中行与中国信达资产管理公司签订《债权转让协议》，约定：本溪某中行将与某地产所签订的两份借款合同项下2003年12月31日起的债权本息全部转让给信达公司。该协议附件《分户债权转让清单》载明：至2004年5月31日，债权本金7735万元，利息3150664元。
2006年6月21日，信达公司在《辽宁法制报》上发布催收公告，向某地产和某钢铁催收贷款
【承办过程】
律师代理该案件过程中遇到的难点，应当如何理解和适用最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条第规定
（1）本溪某中行与某钢铁签订的《最高额保证合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。（2）在各方当事人均为提供某地产存在其他债务重组方案的情况下，某地产的贷款用途即使是借新还旧，也应当认定属于合同约定的债务重组范畴。（3）由某钢铁等董事会决议可知，在1220万新贷款产生之前，某钢铁对于旧贷款等存在是明知的，可以推定其知道未来担保是因旧贷产生的债务。（4）根据某钢铁《董事会决议》载明内容可知，某钢铁为某地产在本溪某中行的贷款提供担保所附条件生效。因此，判决某钢铁对涉案债务承担保证责任，符合公平原则。
【审判结果】
2010年11月12日，最高人民法院作出终审判决：某地产承担还款责任，某钢铁在信达公司实现抵押权的范围之外对债务本息承担连带责任。
担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定
需要注意的是：一、就借新还旧情形下保证人可否免除保证责任的问题，应当在确定借款是否构成借新还旧的基础上，围绕保证人的保证意思表示是否真实、借新还旧是否加大保证人风险和责任的问题，根据不同的案件事实整理和归纳诉讼思路、诉讼理由。二、保证人与债务人的关联关系，是法院推定保证人是否知道或应当知道借新还旧的重要考虑因素。
何时认定保证人应当明知借新还旧
第三十九条规定，“除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。”其中如何判断“保证人知道或应当知道”，需要依据具体情况，也是法官行使裁量权的重点和案例研究的焦点。《天同码》“以贷还贷”项下21例案件均直接针对如何判断“保证人知道或应当知道”这一要件。我们对其中几种典型情况进行了归纳和总结。
1、保证人事先承诺允许变更用途
很多保证合同或借款合同中，保证人承诺允许债务人变更借款用途。例如约定“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”或者约定“除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。偿还旧贷款可以视为是使用贷款的一种方式，而此类约定等同于保证人事先许可债务人所有的用款方式，当然也包括借新还旧情况。因此，虽然约定中没有直接指向借新还旧，但是可以代表保证人对这一情形的认可，即应当继续承担保证责任。
2、保证人与债务人关系密切
为他人提供连带责任保证通常基于利益的对换或密切的联系。第二种情形下，法院有理由认为保证人对债务人的一切商业行为应当是明知的，甚至是参与决策过程的。此时可以推定保证人明知以贷还贷。根据以往裁判思路，密切联系包括：保证人与债务人是关联企业、保证人与债务人有上下级主管单位关系、保证人与债务人的法定代表人同一等情况。
相反，第一种情况下，保证人提供担保可获取对等的利益，此时保证人对债务人并无深入了解更不必然知道债务人的借款用途，不能推定保证人明知借新还旧。例如（2005）民二终字第235号案件中，保证人与债务人是互保关系。最高法院认为，债务人与担保人存在互保关系属于正常的商业交易行为，不能由此推定为保证人明知以贷还贷仍提供担保。
3、从特定名词含义推定保证人明知
新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷（案号：[2008]民抗字第39号）案件中。债务人与银行约定的资金用途为“流动资金（存量盘活）”。法院认为，存量盘活是不良贷款的处置方式，其中包含了对原贷款采取延长期限的内容，即包括了借新还旧。如果保证人不清楚此概念含义，应在签订保证合同时充分了解。在不清楚借款确切用途情况下，即为巨额债务提供连带责任保证，不符合社会一般情理。除金融机构专业名词外，实践中例如“换约”等约定也可能被认为是包含了对“借新还旧”的许可。
)如何防范借新还旧贷款的风险
充分履行告知义务。银行在办理借新还旧贷款手续时，要充分履行告知义务。一是口头告知，让保证人知道借款用途为借新还旧。二是书面告知，在借款借据和保证合同等文本上注明“借新还旧”字样。
要有书面材料留存。必要时在口头告知时进行录音保存，书面材料除合同、借款借据等文本注明借新还旧外，在《面谈记录》上可以注明：做为担保人您是否知道该笔贷款用途是借新还旧?是否知道做为担保人的连带清偿责任?另外还可以要求保证人出具知晓该笔贷款为“借新还旧”贷款的“函”，切实预防保证人行使债务抗辩权，以不知道不清楚未告知为理由进行抗辩。
审慎新增抵押。在办理借新还旧贷款时，借款人原本无抵押，现在以自己的财产设定抵押，首先客户经理应对抵押人到期或即将到期的债务进行充分了解，避免借款人一些不合理的行为，比如借款人将其全部或部分财产抵押给该债权人，使其丧失了履行其它债务的能力，损害了其它债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为从而给银行带来风险。其次，客户经理应对借款人经营状况进行评估，是否位于破产边缘。比如原本无抵押的，借新还旧办理时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。
辽宁省沈阳市和平区人民法院
【原告委托代理人】
北京盈科（沈阳）律师事务所 夏辉律师 姜晓峰律师
【案情简介】
2003年6月25日，某钢铁有限责任公司（以下简称某钢铁）与本溪某中行签订《最高额保证合同》，承诺为2003年6月29日后本溪某某房地产开发有限责任公司（以下简称某地产）与本溪某中行之间最高不超过9790万元的借款及利息提供连带责任保证。
2003年6月30日，本溪某中行与某地产签订一份《人民币借款合同》，约定：本溪某中行借款6515万元人民币给某地产；借款期限12个月，借款用于债务重组。同日，双方又签订了一份抵押合同，约定由某地产以其有合法处分权的资产为前述借款设立抵押。
2003年12月26日，本溪某中行与某地产又签订了一份《人民币借款合同》，约定：本溪某中行借款1220万元人民币给某地产，借款期限12个月，借款用途用于债务重组。
2003年12月28日，某钢铁作出董事会决议，其中载明：某钢铁同意为某集团在本溪某中行的贷款7735万元及银行承兑汇票2055万元，合计9790万元，在满足下列条件的基础上提供担保并负有连带责任保证：（1）此笔贷款本金9790万元，某钢铁出具担保书生效日起三年内不收取本金。（2）本溪某中行增加某钢铁1亿元人民币或等额美元贷款，于2003年11月份已将1000万美元贷给某钢铁。（3）本溪某中行于2004年度为某钢铁增加3000万美元授信额度用于进口业务开具信用证。
2004年6月25日，本溪某中行与中国信达资产管理公司签订《债权转让协议》，约定：本溪某中行将与某地产所签订的两份借款合同项下2003年12月31日起的债权本息全部转让给信达公司。该协议附件《分户债权转让清单》载明：至2004年5月31日，债权本金7735万元，利息3150664元。
2006年6月21日，信达公司在《辽宁法制报》上发布催收公告，向某地产和某钢铁催收贷款
【承办过程】
律师代理该案件过程中遇到的难点，应当如何理解和适用最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条第规定
（1）本溪某中行与某钢铁签订的《最高额保证合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。（2）在各方当事人均为提供某地产存在其他债务重组方案的情况下，某地产的贷款用途即使是借新还旧，也应当认定属于合同约定的债务重组范畴。（3）由某钢铁等董事会决议可知，在1220万新贷款产生之前，某钢铁对于旧贷款等存在是明知的，可以推定其知道未来担保是因旧贷产生的债务。（4）根据某钢铁《董事会决议》载明内容可知，某钢铁为某地产在本溪某中行的贷款提供担保所附条件生效。因此，判决某钢铁对涉案债务承担保证责任，符合公平原则。
【审判结果】
2010年11月12日，最高人民法院作出终审判决：某地产承担还款责任，某钢铁在信达公司实现抵押权的范围之外对债务本息承担连带责任。
担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定
需要注意的是：一、就借新还旧情形下保证人可否免除保证责任的问题，应当在确定借款是否构成借新还旧的基础上，围绕保证人的保证意思表示是否真实、借新还旧是否加大保证人风险和责任的问题，根据不同的案件事实整理和归纳诉讼思路、诉讼理由。二、保证人与债务人的关联关系，是法院推定保证人是否知道或应当知道借新还旧的重要考虑因素。
何时认定保证人应当明知借新还旧
第三十九条规定，“除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。”其中如何判断“保证人知道或应当知道”，需要依据具体情况，也是法官行使裁量权的重点和案例研究的焦点。《天同码》“以贷还贷”项下21例案件均直接针对如何判断“保证人知道或应当知道”这一要件。我们对其中几种典型情况进行了归纳和总结。
1、保证人事先承诺允许变更用途
很多保证合同或借款合同中，保证人承诺允许债务人变更借款用途。例如约定“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”或者约定“除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。偿还旧贷款可以视为是使用贷款的一种方式，而此类约定等同于保证人事先许可债务人所有的用款方式，当然也包括借新还旧情况。因此，虽然约定中没有直接指向借新还旧，但是可以代表保证人对这一情形的认可，即应当继续承担保证责任。
2、保证人与债务人关系密切
为他人提供连带责任保证通常基于利益的对换或密切的联系。第二种情形下，法院有理由认为保证人对债务人的一切商业行为应当是明知的，甚至是参与决策过程的。此时可以推定保证人明知以贷还贷。根据以往裁判思路，密切联系包括：保证人与债务人是关联企业、保证人与债务人有上下级主管单位关系、保证人与债务人的法定代表人同一等情况。
相反，第一种情况下，保证人提供担保可获取对等的利益，此时保证人对债务人并无深入了解更不必然知道债务人的借款用途，不能推定保证人明知借新还旧。例如（2005）民二终字第235号案件中，保证人与债务人是互保关系。最高法院认为，债务人与担保人存在互保关系属于正常的商业交易行为，不能由此推定为保证人明知以贷还贷仍提供担保。
3、从特定名词含义推定保证人明知
新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷（案号：[2008]民抗字第39号）案件中。债务人与银行约定的资金用途为“流动资金（存量盘活）”。法院认为，存量盘活是不良贷款的处置方式，其中包含了对原贷款采取延长期限的内容，即包括了借新还旧。如果保证人不清楚此概念含义，应在签订保证合同时充分了解。在不清楚借款确切用途情况下，即为巨额债务提供连带责任保证，不符合社会一般情理。除金融机构专业名词外，实践中例如“换约”等约定也可能被认为是包含了对“借新还旧”的许可。
)如何防范借新还旧贷款的风险
充分履行告知义务。银行在办理借新还旧贷款手续时，要充分履行告知义务。一是口头告知，让保证人知道借款用途为借新还旧。二是书面告知，在借款借据和保证合同等文本上注明“借新还旧”字样。
要有书面材料留存。必要时在口头告知时进行录音保存，书面材料除合同、借款借据等文本注明借新还旧外，在《面谈记录》上可以注明：做为担保人您是否知道该笔贷款用途是借新还旧?是否知道做为担保人的连带清偿责任?另外还可以要求保证人出具知晓该笔贷款为“借新还旧”贷款的“函”，切实预防保证人行使债务抗辩权，以不知道不清楚未告知为理由进行抗辩。
审慎新增抵押。在办理借新还旧贷款时，借款人原本无抵押，现在以自己的财产设定抵押，首先客户经理应对抵押人到期或即将到期的债务进行充分了解，避免借款人一些不合理的行为，比如借款人将其全部或部分财产抵押给该债权人，使其丧失了履行其它债务的能力，损害了其它债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为从而给银行带来风险。其次，客户经理应对借款人经营状况进行评估，是否位于破产边缘。比如原本无抵押的，借新还旧办理时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。
