律师随笔
上诉代理词
作者：110网 律师 时间：2012年03月06日
代 理 词
审判长、审判员:
受本案上诉人兴城市××有限公司委托，经辽宁来源律师事务所指派，在本案陈×诉兴城市天意机械有限公司人身损害赔偿纠纷上诉一案中，作为上诉方的代理人，我参加了诉讼，经过法庭举证、质证，针对法庭归纳的争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭裁判时参考：
一、被上诉人的行为不属于紧急避险
紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件，排除其社会危害性，才能构成紧急避险。被上诉人的行为不符合紧急避险的条件。因为，第一，紧急避险的主观条件上必须有客观存在的危险，从事实上来看，原审原被告双方对向行驶，因原告高速行驶而至，为了避免发生双方相撞的不利后果，被告系在避让原告过程中致使右侧轮胎脱落，脱落的轮胎位于车身右侧，与原告之间还隔着一个车身，该轮胎不可能穿越车身对原告形成危险，即紧急避险的主观要件不存在；第二，从紧急避险的可行性条件来看，只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。而由交警部门出具的《道路交通事故现场图》表明：案发公路路宽8.6米，事发后两车距离37.5米，原告从采取制定措施到停车距离25.6米。这说明在这么远的距离和足够的路宽情形之下，原告完全可以采取其他措施避免损害的发生。第三，从避险客体上看，紧急避险是采取损害第三者合法权益的方法保全另一种合法权益，紧急避险损害的是第三者的合法权益而非是本人的合法权益。而本案被上诉人自身受伤的行为不是对第三者合法权益的侵犯，不符合紧急避险的避险客体。第四，从避险限度来看，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，而原告采取措施不当给其造成如此之大的伤害，远远超过了必要的限度。另外，更为关键的是，本起事件过程中，是我方司机在躲避被上诉人的过程中致使车轮脱落的，我方为了避免对方发生车毁人亡的后果进行躲避，我方才符合紧急避险条件。
反之，假定该行为符合紧急避险，也应由对方承担主要责任，因为，险情是由被上诉人引发的，民法通则第一百二十九条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。被上诉人无牌无驾照行车本来就违法，试想，光制动距离就有二十多米，原告车速多高可想而知，对于险情的发生，是由被上诉人引发的，对于被上诉人因此造成的损失，假定需要我方承担责任，也理应由被上诉人承担主要责任，同时，现有证据表明双方并没有发生碰撞，试想，假定发生碰撞，那么根据原告的情况也应当承担主要责任。
二、被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高
对照《道路交通事故伤残评定标准》4.10.3.c腰椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折。符合十级伤残标准，而不是九级，由此可见，被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高，不符合其客观实际情况。
三、我公司员工的行为亦不属于一般侵权行为
在一审庭审过程中，我方提交了由兴城市公安局交警大队所做的张××《询问笔录》及兴城市公安局2009（兴）公刑技痕检字第457号《报告书》，经法庭质证表明，我公司员工驾驶的四轮车与原告并未发生过碰撞。本案被上诉人驾驶无牌照摩托车高速行驶且采取措施不当是其受伤的根本原因。根据一般侵权行为理论及归责原则来看，如果本案被告要承担相应的民事赔偿责任，那么必须符合一般侵权行为的四个构成要件：即双方存在侵权行为；损害后果；侵权行为与损害后果存在因果关系；行为人主观上有过错。而结合本案案情来看，本案被上诉人受伤并非是与上诉人方驾驶的车辆发生碰撞事故，在此事件中，本案上诉方与悲伤如方并不存在侵权行为，也与其受伤不存在因果关系，且上诉人主观上并不存在过错，被上诉人的行为不符合侵权理论规定的四要件，因此从一般侵权的构成要件上看，我公司没有赔偿原告损失的法理依据。
综上所述，被上诉人的行为不属于紧急避险，被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高，我方的行为亦不属于一般侵权行为，我单位虽然同情原告的遭遇，但被上诉人要求上诉人赔偿大部损失没有事实及法律依据。
辽宁来源律师事务所
律师 周铁民
2010年12月8日
审判长、审判员:
受本案上诉人兴城市××有限公司委托，经辽宁来源律师事务所指派，在本案陈×诉兴城市天意机械有限公司人身损害赔偿纠纷上诉一案中，作为上诉方的代理人，我参加了诉讼，经过法庭举证、质证，针对法庭归纳的争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭裁判时参考：
一、被上诉人的行为不属于紧急避险
紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件，排除其社会危害性，才能构成紧急避险。被上诉人的行为不符合紧急避险的条件。因为，第一，紧急避险的主观条件上必须有客观存在的危险，从事实上来看，原审原被告双方对向行驶，因原告高速行驶而至，为了避免发生双方相撞的不利后果，被告系在避让原告过程中致使右侧轮胎脱落，脱落的轮胎位于车身右侧，与原告之间还隔着一个车身，该轮胎不可能穿越车身对原告形成危险，即紧急避险的主观要件不存在；第二，从紧急避险的可行性条件来看，只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。而由交警部门出具的《道路交通事故现场图》表明：案发公路路宽8.6米，事发后两车距离37.5米，原告从采取制定措施到停车距离25.6米。这说明在这么远的距离和足够的路宽情形之下，原告完全可以采取其他措施避免损害的发生。第三，从避险客体上看，紧急避险是采取损害第三者合法权益的方法保全另一种合法权益，紧急避险损害的是第三者的合法权益而非是本人的合法权益。而本案被上诉人自身受伤的行为不是对第三者合法权益的侵犯，不符合紧急避险的避险客体。第四，从避险限度来看，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，而原告采取措施不当给其造成如此之大的伤害，远远超过了必要的限度。另外，更为关键的是，本起事件过程中，是我方司机在躲避被上诉人的过程中致使车轮脱落的，我方为了避免对方发生车毁人亡的后果进行躲避，我方才符合紧急避险条件。
反之，假定该行为符合紧急避险，也应由对方承担主要责任，因为，险情是由被上诉人引发的，民法通则第一百二十九条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。被上诉人无牌无驾照行车本来就违法，试想，光制动距离就有二十多米，原告车速多高可想而知，对于险情的发生，是由被上诉人引发的，对于被上诉人因此造成的损失，假定需要我方承担责任，也理应由被上诉人承担主要责任，同时，现有证据表明双方并没有发生碰撞，试想，假定发生碰撞，那么根据原告的情况也应当承担主要责任。
二、被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高
对照《道路交通事故伤残评定标准》4.10.3.c腰椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折。符合十级伤残标准，而不是九级，由此可见，被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高，不符合其客观实际情况。
三、我公司员工的行为亦不属于一般侵权行为
在一审庭审过程中，我方提交了由兴城市公安局交警大队所做的张××《询问笔录》及兴城市公安局2009（兴）公刑技痕检字第457号《报告书》，经法庭质证表明，我公司员工驾驶的四轮车与原告并未发生过碰撞。本案被上诉人驾驶无牌照摩托车高速行驶且采取措施不当是其受伤的根本原因。根据一般侵权行为理论及归责原则来看，如果本案被告要承担相应的民事赔偿责任，那么必须符合一般侵权行为的四个构成要件：即双方存在侵权行为；损害后果；侵权行为与损害后果存在因果关系；行为人主观上有过错。而结合本案案情来看，本案被上诉人受伤并非是与上诉人方驾驶的车辆发生碰撞事故，在此事件中，本案上诉方与悲伤如方并不存在侵权行为，也与其受伤不存在因果关系，且上诉人主观上并不存在过错，被上诉人的行为不符合侵权理论规定的四要件，因此从一般侵权的构成要件上看，我公司没有赔偿原告损失的法理依据。
综上所述，被上诉人的行为不属于紧急避险，被上诉人的伤残鉴定系由其单方所做且结论明显过高，我方的行为亦不属于一般侵权行为，我单位虽然同情原告的遭遇，但被上诉人要求上诉人赔偿大部损失没有事实及法律依据。
辽宁来源律师事务所
律师 周铁民
2010年12月8日
