法学论文
《公司法》第72条蕴含的商业逻辑及其展开
作者：超级账号5 律师 时间：2014年10月15日
【学科类别】公司法
【出处】《人民司法（应用）》2013年第11期
【写作时间】2013年
【作者及单位】最高人民法院民二庭 杜军
公司法第七十二条对有限责任公司股东转让股权的问题作了规定。 该条结构复杂、意蕴丰富，关于该条中规定的股东向股东以外的人转让股权之含义、股权转让事项通知的时间、次数和内容、其他股东同意权的效力、其他股东优先购买权的行使方式、其他股东主张优先购买时出让股东有无反悔权等问题也始终困扰着商业实践和司法审判。公司法第七十二条的立法意图如何理解、 商业实践中商人在进行股权交易时如何运用该条规定、 司法裁判对股东转让股权如何指引才能兼顾经济效率与社会公平等问题， 已然成为解读该条规定无法绕开的基本问题。笔者以隐藏在该条规定背后的商业逻辑为线索， 试在立法目的与交易成本的共同约束下探寻公司股权转让规则的恰当模式。
一、公司法第七十二条之形成
现行公司法第七十二条是在 2005 年修订前的公司法（以下简称原法）第三十五条的基础上修改而成。现行公司法第七十二条第一款的内容与原法第三十五条第一款的内容基本相同，都是规定有限公司股东之间的股权转让问题。现行条文第二款与原法第三十五条第二款虽都是就股东对外转让股权进行规范， 但比较起来仍有较大的差异。 原法第三十五条第二款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该款中“必须经全体股东过半数同意”是何所旨一直存在分歧。 一种理解是，此处的过半数同意是指直接同意， 也就是说某股东在对外转让股权时只有经过全体股东中过半数股东直接地、鲜明地、无保留地同意后，才能进行对外转让，该“表示同意”的股东数中不能包括按照该款后段被“视为同意”的股东数。
过半数股东直接同意是股权对外转让的前提，如果没有过半数股东直接表示同意，那么就根本不存在该款后段中不同意的股东之购买或被“视为同意”问题，更谈不上股东可以对外转让股权。 这实质上是强化股东对外转让股权时必须经全体股东过半数直接同意，否则不得转让。[1]可见，这种观点为维系公司的人合性， 在股东对外转让时赋予了其他股东很强的控制力，只要没有过半数全体股东的直接同意，不仅对外转让无法完成，而且其他股东只要不主动购买股权， 出让股东的股权就根本无法转让给其他股东或是他人，无疑严重限制了股权的流动。 另一种理解是，过半数股东的直接同意并不是股权对外转让的前提，股东对外转让股权时，即使没有过半数股东直接同意，该款后段中规定的不同意股东的购买义务同样发生作用，该类股东不购买时就被视为同意。最终，直接同意的股东数加上被视为同意的股东数如果超过全体股东的半数，就符合了该款规定的“全体股东过半数同意”的要求。 有观点认为后一种理解为股权资产的合理流动提供了诸多方便，符合市场规律。[2]两种观点的争论十分激烈，司法裁判标准也不尽统一。[3]2005 年公司法修订时着重对原法的前述规定进行了改造，具体地说：第一，现行法第七十二条第二款增加了被视为同意的情形，即其他股东在接到出让股东的书面通知后逾期未答复的被视为同意对外转让，立法在此显然是拓宽同意的类型， 将沉默股东作为同意股东对待， 更便利符合过半数股东同意的条件。
第二， 直接同意之股东与沉默股东 （即被视为同意之股东）总和仍没有超过半数时，就意味着其他股东半数以上不同意转让，此时该款第 3 句、4 句规定该不同意转让的股东应当购买，否则视为同意转让。 不难看出，现行法要求其他股东购买，与其说是赋予其他股东购买权，不如说是施加其购买义务，法律通过迫使其他股东按照出卖股东给出的价格购买， 要么使股权转让给其他股东， 要么因其他股东不购买而再次成就其他股东“同意”这一条件从而使得股权成功实现对外转让。所以， 在现行法框架下股东的股权无论如何最终均能转让出去， 区别只在于是转让给其他股东还是转让给股东之外的人。 总之，笔者认为，现行法第七十二第二款的目的主要是保障股东顺利出让股权。[4]公司法第七十二条第三款在规范目的和规范方式上较原法第三十五条第三款并无变化， 都是从维护公司人合性的目的出发赋予其他股东“双保险”，即在其他股东的同意权之外再为其设置优先购买权，使其他股东在同等条件下可以优先获得股权从而尽量维持股东团体的稳定。 该款还在原法相应条文的基础上增加规定了其他股东之间的比例购买权， 进一步强化股权分布的均衡，从根本上讲也有利于维护公司的人合性。而且，股东转让股权主要涉及该股东和公司其他股东之间的利益关系， 这种利益关系完全可以交由具有股东协议性质的公司章程来调整， 所以公司法第七十二条第四款规定公司章程可以对股权转让另设规则。
二、公司其他股东的同意权：去留之辩
总体上看， 公司法第七十二条通过澄清其他股东同意权的行使方式从而摆脱了原法中规定的 “全体股东过半数同意”对股权转让造成的羁绊，试图实现股权自由转让与维护公司人合性的良好协调。但首要的问题是， 其他股东的同意权已不具有阻止股东出让股权的功能，那么现行法中仍保留该种权利具有何种意义？换言之，现行法中的同意权负载的是何种功能？
同意权效力之比较
就股东出让股权时其他相关主体同意权的效力而言，域外立法上主要有两种模式：一种是赋予同意权最强的效力，即如果没有其他股东的同意，股东不得出让股权，最典型的是我国台湾地区“公司法”第 111 条。对该条的规定，学者认为有限公司股东（不论其是否担任董事）转让出资时，不问受让人是否为股东，均以其他股东之同意（全部或过半数同意）为要件。[5]韩国商法典第 3 编第 5 章第 556 条中也规定：“社员只有在有依第585 条（特别决议）规定的社员大会的决议时，方可将其持有的持份的全部或者一部分转让给他人。但是，可以章程规定更严格其转让的限制条件”。另一种是规定未经同意，股东虽仍可以转让股权，但在转让对象和转让价格上都受到制约。法国商事公司法第 45 条第 2 款和第 3 款就公司同意权分别规定，“公司拥有一个以上股东的，转让计划应通知公司和每个股东”；“公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起 3 个月内，以按民法典第 1843-4 条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份”。而前述第 1843-4 条规定的转让价格要么由双方指定的专家确定， 要么由法庭庭长指定的专家确定。在这种模式下，同意权人（即公司）不同意时虽不能阻止出让股东出让股权，但股权的定价权和对象选择权已不属于出让股东。可以说，以上任何一种模式下的同意权都具有实质意义。
公司法第七十二条中的同意权则与之不同， 一方面，某一股东对外转让股权时，即使其他股东全体都不同意，此时并非该股东不能对外转让，而是其他股东自然产生购买之义务。虽然其他股东可以通过购买股权来阻却对外转让，但是，一则该其他股东将付出较大代价（即股权转让款），且出让股东并未受到不利影响（即出让股东将股权内部转让仍然实现了出让目的），二则因定价权完全掌握在出让股东手中，出让股东可以通过高报价来吓阻其他股东， 致使其他股东无力购买而被迫被视为同意对外转让， 此时其他股东同意与否一般不会对出让股东造成影响。 此种同意权与前述域外法中同意权被赋予的较强效力判若云泥，很难体现出权利的意味。另一方面，其他股东不同意股权出让从而自己购买股权时， 其结果与出让股东出让时其他股东行使优先购买权的效果是一样的，因此有观点就认为，同意权的设置属于叠床架屋，因为公司法第七十二条第三款中的优先购买权完全可以保障其他股东购买股权的权利， 没有必要在第二款中采取这种方式为其他股东重复设定权利。[6]事实上，我国澳门特别行政区商法典原第 367 条第 1 款就规定：“公司对股东之生前移转享有优先权；公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权； 但章程另有规定者除外”，很明显，该规定没有赋予公司或股东以同意权，而仅仅规定了股东的优先购买权。相较于域外立法上的同意权，我国立法上的同意权显然属于弱同意权。
弱同意权的功能分析及反思
其他股东行使此弱同意权的结果是要么同意 （对外转让），要么自买；而按照司法第七十二条第三款行使优先购买权的结果是要么不优先购买（即事实上同意对外转让），要么优先购买（即事实上不同意对外转让）。表面上看，两种权利效果一样，但事实上两种权利的功能仍存在以下不同：第一，在弱同意权模式中，股东对外转让时应当首先征求其他股东的意见，应当询问其他股东是否购买。 该征求意见的行为实际上就为其他股东提供了谈判机会，而且该谈判机会是“第一次”的，即该谈判是在出让股东还没有与外人谈判进而形成确定价格[7]前，就与其他股东进行谈判进而形成股权的首轮价格。 该轮谈判及所形成的价格能够过滤掉出让股东因与外人谈判并受其影响后对价格的先入为主及控制力，使得出让股东与受让股东在更为公平和信息更为对称的条件下磋商， 由此形成的价格当然是双方的最优价格。第二，反之，如果完全抛弃弱同意权，仅仅保留公司法第七十二条第三款中的优先购买权，结果就是出让股东在对外转让时首先与其他股东之外的人谈判并确定交易价格，然后再通知其他股东。 此时，其他股东只能接受一个他人（即出让股东与外人）谈判好的价格， 这个价格相对于该类其他股东来讲显然是个被动的价格，该类股东未必能够接受。故此时的优先购买权并不能真正保障其他股东的购买资格，维护公司的人合性也无从谈起。
进一步说， 在设置弱同意权时立法者可能有以下两重考虑：其一，法律虽不能决定博弈的结果，但应当为博弈提供合理的规则。法律虽然不能决定其他股东最终以何种价格从出让股东处获得股权， 但可以在其他股东被动地接受出让股东与他人确定的价格之前，赋予其他股东第一次谈判机会。 这同物权法第一百八十六条、第二百一十一条分别禁止流抵、流质约定，但在债权实现时又允许以财产折价的做法如出一辙。在股权转让中， 尽管第一次谈判结果可能事实上不是最有利于其他股东的，也在所不问。其二，优先购买权下，股权是在一个更大的市场范围内定价， 形成的价格是一个更纯粹的市场价格，让其他股东被
动地接受该价格是否能够维系公司的人合性？事实上，即使在仅仅采取优先购买权模式的我国澳门地区， 其在维持人合性的考虑下也对价格有所修正，而没有奉行完全的市场定价。 所以，现行法中弱同意权与优先购买权并存，就是在股权由市场自由定价与股权由内部定价之间进行的艰难选择。 而弱同意权的核心就是将股权的定价权从市场或出让股东手中向其他股东适量地转移和回归。
笔者认为， 弱同意权固然是矫正旧法中强同意权给股权转让造成障碍的同时对其他股东利益的一种呼应，但是，在商业现实中其功能之发挥却有待商榷。股东转让股权可以分为基于财务战略目的转让和基于经营战略目的转让，前者是为改善资产负债表结构而出让股权以获取最大的盈利， 后者则是为实现对目标公司参与形式的变化或实现其他经营战略而并非以盈利为目的。 第一，财务战略目的下的股权转让，股东会尽量在更大的市场范围内发现股权的最高价，一般不会将定价范围限缩在小范围中，实践中，股东要么直接对外签订附生效条件（即附加其他股东同意这一条件）的转让合同后再通知其他股东，要么对外先签订包含价格条件在内的意向性协议后通知其他股东，[8]总之，出让股东在通知其他股东时基本完成了股权的询价，其对股权价格也有比较确定的预期，在此情况下与其他股东谈判其他股东几无还价能力，“第一次谈判”承载的良好愿望无法实现。第二，经营战略目的下的股权转让更是如此，股东出让股权不是单纯追求股价高低，而是服务于未来经营战略，所以这种转让一开始就有明确的受让人，转让手段常常是股权置换、集团公司内部股权调划等，此时其他股东很难达到转让条件，更无谈判的余地和必要。可见，希望以弱同意权实现股权定价权向其他股东的适度回归，在商业实践中很难实现。出让股东完全可以利用市场手段架空第一次谈判 相应地使弱同意权空心化。要真正实现其他股东对股权定价的参与，无论是弱同意权模式还是优先购买权模式，需要解决的问题都是是否应当按照股东与第三人约定的价格购买股权。在这一问题上，上述法国商事公司法或我国澳门特别行政区商法典提供了比我国现行立法更务实的方案。当然，让其他股东参与股权定价的根本原因在于维持有限公司的人合性，而是否应将有限公司的性质仍不加区别地定位为人合兼资合则是值得进一步检讨的问题。
三、出让股东通知义务的履行
公司法第七十二条第二款规定出让股东对外转让股权时应当通知其他股东， 但是未明确该通知应包括什么内容，尤其是否包括价格条款。实践中围绕这一问题的争议很多，有观点认为法律没有明确要求价格条款，故可以不包括，但更多观点认为该项通知必须包括价格条款，否则通知即不构成合法完整的通知。 对此，笔者认为应从该法第七十二条中其他股东的权利结构出发来回答这一问题。
现行公司法第七十二条至少在文字上赋予了其他股东两项权利：弱同意权和优先购买权。 如前所述，弱同意权是力图解决股权定价权向其他股东适度转移，是希望其他股东能及时参与股权转让谈判并尽量与出让股东达成一个合意价格。既然这个价格是双方谈判后形成的合意价格， 也就说明其不是出让股东单方确定的， 所以出让股东在通知中是否载明价格条款对其他股东的同意权并无实质性影响。换言之，该通知只是表明出让股东有转让股权的意愿这一内容，在法律属性上应属于要约邀请，当然可以不载明价格条款。其他股东接到通知后，可以及时与出让股东沟通和协商。另一方面， 优先购买权是法律对其他股东设置的二次保障， 其他股东通过被动地接受一个既定的价格来实现自身利益以及维持公司的人合性，所以在通知其他股东行使优先购买权时，必然要包括价格条款。
因此，如果严格从法律条文上推理， 公司法第七十二条中的通知实际上包括两次通知，第一次是通知行使同意权（第二款），第二次是通知行使优先购买权 （隐含在第三款）。应当说，将两次通知分次按部就班地履行，可能最符合法律的本意。 出卖股东之所以分为两次通知（即在第一次通知时仅仅通知出卖股权，而不告知价款），往往是其第一次通知时还没有完成询价工作，或者还没有对外就股权形成确定的价格，此时有购买意向的其他股东可以积极与出卖股东协商价格。2002 年诺贝尔经济学奖得主、 美国著名行为心理学家丹尼尔·卡尼曼的研究表明， 人们一般无法充分分析涉及经济判断的环境，在这种环境中，往往依靠某些捷径或原则做出判断，这些捷径或原则有时与期望效用最大化理论存在着系统偏差。[9]据此，对其他股东来讲这个阶段有时也能够形成一个优惠的价格，比其未来被动地面对一个既定价格更有利。 例如，当股东甲欲转让股权时，其在第一时间书面通知了股东乙，但未载明价格条款。乙收到通知后未作任何表示。 后来甲将股权转让给股东之外的买受人丁， 价款为 100 万元，在转让前甲再次通知了乙，并告知了价款。乙在甲第二次通知前即以 120 万元的价格从另一股东丙处取得了同样数量的股权。 乙即以甲在第一次通知时未告知其价款为由要求甲承担相应责任（即从丙处取得同样数量股权多支付的 20 万元）。 基于以上分析，笔者认为甲的通知并不违法， 乙多支付的 20 万元属于应由自己承担的风险。当然，实践中出于便利考虑，出让股东在通知其他股东时常常将价格条款一并载明。一些地方工商管理机关在股东通知的示范文本中也表述为 “本股东拟将所持有的 __ 有限公司的 __ 万元股权 (占公司注册资本的__％)中的 __ 万元股权(占公司注册资本的 __％)以人民币 __ 万元的价格转让给 __。 如你(股东)不同意转让，请于接此通知之日起 30 日内按本通知载明的转让价格收购本人拟转让的股权”。 [10]该种做法直接将价格条款包括在其中， 其他股东实际上只有接受该价格和不接受该价格两种选择， 公司法第七十二条中的弱同意权之功能已被完全消解。这种做法虽与法律规定似稍有未合， 但也反映出立法上的弱同意权及其效力仍有进一步探讨的余地。
四、股东优先购买权行使之框架
公司法第七十二条中的股东优先购买权是在弱同意权之外对公司人合性的又一层保障，但从价格形成机制上讲， 优先购买权下其他股东对价格之形成没有参与权，只能被动接受他人已形成的价格。这使得优先购买权实际上面临两方面的问题： 一是优先购买权人给出的交易筹码与出让股东与第三人间既定的交易模型，何者胜出？二是优先购买权人买受意愿之保障与出卖股东出卖自由之维护，谁应居首？
优先购买权与既定的交易模型之关系
对优先购买权的效力，有观点认为，优先购买权人仅能得到交易机会的保护， 不能因优先购买权而得到交易中的优惠；出让股东仅受交易对象选择的限制，而不因存在优先购买权使其拟转让股权变现时价值受损。[11]从这一意义上讲，优先购买权应当服从于出让股东与股东之外的买受人之间的交易模型。
1.在交易数量上，优先购买权人要接受出让股东与股东之外的买受人之间约定的数量， 而不能主张所谓的部分购买。之前有观点认为法律赋予其他股东优先购买权即表明法律是将其他股东对公司的控制权列为优先考虑，所以，当对拟转让的部分股权行使优先购买权就可以取得公司的控制权时， 该其他股东就没有必要收购全部转让的股权。[12]笔者认为，允许部分购买最大的弊端就是会造成出让股东拟出让股权的贬值。允许部分购买的理由是： 将股权作为一个类似于所有权或普通债权之类的单一权利，进而认为股权的价格就是以其所对应的剩余财产分配请求权的价值 （即净资产价值）计算得出。 故出让股东对外出让股权时，其他股东购买一部分，剩余部分由公司之外的他人购买，这样一方面保障了其他股东对公司的控制力另一方面剩余股权仍然可以按照净资产价值出卖， 出让股东的利益丝毫不受影响。 对此，笔者认为，股权并非类似于所有权或债权之类的单一权利， 股权作为一个权利束，包括了表决权（实质上是对公司的控制权）、新股优先认购权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等多项权利内容，市场经济条件下这些权利都具有价格，所以股权的价格并非按照单一的剩余财产分配请求权确定，股权的价格中应包括其内含的所有权利的价格，而其中最重要的权利还不是剩余财产分配请求权，而是表决权。 所以，他人愿意以一定价格购买股权，并非是简单计算公司的净资产， 而是看中公司的潜在盈利能力以及自己对公司的影响力， 如果允许其他股东部分购买待转股权，那么剩余股权则会因对公司的控制力削弱而贬值，甚至该剩余股权无法转让出去，这显然会损害出让股东的利益。进一步说，法律虽意图通过优先购买权保护其他股东对公司的控制力，但该保护并非绝对地保护， 而是在其他股东利益与出让股东利益之间进行平衡。
2.在交易条件上，优先购买权人需接受出让股东
与他人之间已经建立的交易模型中的同等条件。 对该同等条件如何认定，实践中争议较大。 一种理解是，同等条件就是将出卖人与股东之外的他人之间已经确定的交易模型“复制”到优先购买权人处，出卖人既不能再抬高交易条件，优先购买权人也不能再降低交易条件，双方必须完全地、严丝合缝地按照既定的交易模型来履行 笔者认为，在简单股权交易的情形下，前述方式可以实现，但在稍微复杂一些的股权交易中，前述方式就会面临以下困难：
第一，在付款期限方面，如果出让股东与股东之外的第三人之前既定的交易模型中允许第三人延期付款，那么其他股东主张优先购买时，是否也可以延期付款？笔者认为，既定交易模型中的延期付款条件是出让股东因信任第三人而给出的优惠，出让股东坚信该第三人延期付款不会损害其利益， 某种程度上讲该种优惠具有一定的身份属性， 该身份上的优惠不宜作为可转让的利益，其他股东不得直接主张延期付款。德国民法典第 468 条第 1 款规定：“如果在合同中允许第三人延期支付价金， 优先购买权人只能在为延期支付的价金提供担保时，始得请求延期付款”，该规定为优先购买权人的延期付款设定了担保的前提条件。笔者更认为， 该种担保应当限于物之担保， 而不宜包括人之担保，只有这样，出卖人的利益才真正有保障，既定模型中的同等条件才没有被降低， 才真正符合同等条件的规范目的。
第二， 股东向股东之外的第三人出让股权如果不是基于财务战略目的，而是基于经营战略目的，那么双方确定的交易模型中以货币表现出来的股权转让价格可能较低，其他股东能否以该较低的股价受让股权？这又分为两种情况。一种情况是，如果既定的交易模型完全呈现于出让股东与受让人之间的书面合同中，此时其他股东主张优先购买权时， 当然应当满足既定模型中的所有条件。 如果既定模型中确定的第三人的某些义务其他股东客观上无法完成， 德国民法典第 466 条的处理思路是, 第三人对合同中优先购买权人不能履行的从给付有义务的，优先购买权人可以支付从给付的价金代替从给付。从给付不能以金钱估价
时，不得行使优先购买权； 但无此从给付与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑，笔者赞同该种处理方式，同时认为，该方式实际上也对商事审判提出了较高要求，即法官既要根据案情判断价款之外的义务与价款本身是否构成主从义务关系， 还要判断第三人在价款之外的义务与受让股权是何种关系， 在此基础上才能明确其他股东能否行使优先购买权以及以何种对价方式行使优先购买权。对前述问题之判断，没有一定的经济基本知识和商业智慧是难以胜任的。另一种情况是，由于种种原因（如出于保守商业秘密考虑），既定交易模型中的条件没有完全呈现于书面合同中，其他股东主张优先购买时如何处理？ 这种情况常见于集团公司中的母公司将子公司所持的股权调划给集团内的其他公司，此种调划行为往往是集团战略安排中的一步， 与子公司平行的其他股东如果优先购买将破坏集团的战略安排， 直接违反子公司所持股权转让之目的。笔者认为，此时不能简单无视该类战略安排对子公司所持股权产生的潜在对价，如果有充分的证据表明该股权调划并非单纯的股权转让， 而是实际上还存在其他交易对价， 那么对那些实际存在的交易对价也应视为同等条件的内容。
优先购买权与出卖人出卖自由之关系
优先购买权在出卖股东对外出让股权时能发挥出其特有的效力 故其权利效力的发挥当然应以股东出卖股权为前提。从这一意义上讲，其他股东的优先购买权应当服从于出让股东的出卖权。实践中，其他股东主张行使优先购买权时，出让股东不再出让股权从而对抗其他股东的优先购买权， 此时应否认可出让股东的此反悔权是一个颇具争议的问题。出让股东之所以反悔， 一般来讲是由于以下两种原因： 一是出让股东与股东之外的他人形成的既定交易模型中的交易条件无法通过书面形式完全呈现出来，但其他股东又无法满足所有的交易条件。出让股东一旦认为未以书面形式呈现出来的交易条件不能获得满足时，就会通过反悔的方式来寻求保障。在那些未以白字黑字呈现出来的交易条件不被法院认可时更是如此。换言之，出让股东认为其他股东不能真正地达
成同等条件时就容易反悔。 二是在其他股东主张优先购买时， 出让股东会认为此时就待转股权已经形成了卖方市场，既定交易模型中确定的股权价格可能偏低，股权价格需要重新发现并确定，所以出让股东反悔。 反悔后，要么出让股东采取相应方式开展新一轮的询价，要么既定交易模型中的买受人或其他股东间开展新一轮的竞价，总之，待新的满意价格出现后出让股东才会再出卖股权。
无论是由于哪种原因， 外在的表现都是出卖人反悔———既不向其他股东出让股权， 也不按照既定交易模型向他人出让股权。对反悔行为正当与否，目前多数观点都是从优先购买权的权利属性角度来进行评判：
一方面，确定优先购买权归属民法上的何种权利类型，是属于请求权、形成权还是期待权。 另一方面，按照优先购买权所属的权利类型来认定出让股东能否反悔。如果认为优先购买权是请求权，出让股东就可以反悔；如果认为优先购买权是形成权，出让股东就不能反悔。按照上述分析范式，不少观点认为优先购买权是形成权，[13]一旦权利人（即其他股东）作出购买的意思表示，就在出让股东与权利人之间复制了一份与之前的既定交易模型相同的合同，出让股东当然不能以反悔的方式单方解除该合同。笔者首先认为， 将公司法第七十二条中规定的其他股东优先购买权直接归入形成权， 然后按照形成权的效力来对优先购买权进行推演，可能有落于概念法学窠臼之嫌。 实际上，作为调整和规范纷繁复杂商业实践的商事法律， 其突出的特点就是功利性和实务化。 某种制度之设置目的常常是解决某一类特殊的问题，至于该制度在理论上如何合理规整则需要结合商业实践进行细致的 利益 衡 量后 方 能 完成。 具体到反悔权是否应予认可的问题，笔者认为应从以下几方面考虑。
1.反悔对当事人利益的影响。 出让股东反悔必然是对自身利益认真计算后作出的理性选择， 反悔当然不会导致其利益受损；之前既定交易模型下的买受人在股东反悔时不能获得股权， 其发生的缔约成本既可以向出让股东主张违约损害赔偿， 也可以因双方之前交易模型中保留的解除权之行使而被自行吸收，所以该买受人也谈不上有损害；对于其他股东，出让股东反悔后可能也导致该其他股东的缔约成本被浪费或者期待利益落空， 此时该类股东可以向出让股东主张损害赔偿。 另一方面，出让股东反悔，公司原先的股权分布并没有发生变化，公司的人合性没有受到影响，这对其他股东也没有任何不利影响。所以，出让股东反悔对各方当事人利益没有不利影响。
2.反悔制度对弥补现行制度不足的作用。 如前所述， 目前立法及司法对公司法第七十二条中的同等条件难以形成明确成熟的指导标准，司法实践中更多依赖法官在个案中的认识。所以，出卖股东为避免某些未以白纸黑字呈现的条件不被认可， 可能采用反悔的方式来防止其他股东实质达不到同等条件时股权也被优先购买。故此时反悔权实际上发挥了弥补同等条件认定制度不足所造成的不公平， 反悔权实际上成了出让股东利益的最后保障。 此时法律似不应强行剥夺当事人对自身财产的自由决定权。
3.反悔的价格发现功能。 实际上，因缺乏公开的交易市场，有限公司股权在合理定价问题上一直存在困难。 目前的定价方式主要有两种:一是出让股东自行定价。出让股东在定价时可能会参考公司的净资产情况、中短期盈利能力、自身对现金流的需求程度、公司在行业内的稀缺性等诸多因素。即便如此，股东对这些因素的判断总体上仍属于主观判断，故其所确定的价格可能仍非市场的合理价格。二是评估机构评估定价。
从实践来看，“在公告充分的情况下，最终的成交价往往远远高于评估的低价”，“以评估价成交的情况真的微乎其微”，[14]评估定价也未必能反映股权真正的市场价值，何况目前一些行业的公司股权因缺乏相应的评估机构尚无法作出评估。 可以说，以上两种股权定价方式都不是完全的市场定价机制。股东的反悔权在某种程度上恰恰可以弥补上述定价机制之不足，可以在既定交易模型之买受人与其他股东之间形成一个小型的拍卖市场，通过“既定交易模型定价——其他股东优先购买——出让股东反悔——重新确定交易价格”的多轮博弈，股权的市场价格将最终被发现。
上述理论上的分析，可能面临两个疑问：一是出让股东反悔是否违反诚实信用原则。 笔者认为，商法中的诚实信用原则不应作为一个简单机械的道德教条来对待，换言之，不应基于朴素的道德感情而用诚实信用原则来普遍性地限制商事主体的策略选择，诚实信用原则主要应在个案中对非公平信息失衡而导致的不当结果进行矫正。然而，在反悔权的问题上，法律规则或司法规则一旦公开，就对所有的商事主体提供了相同的机遇或风险，商事主体都会自动围绕该规则来调整成本和规划战略。 如前所述，既定交易模型的买受人为避免出让股东反悔，完全可以采用高额的违约金或者其他手段来外化成本，而反悔权人在反悔问题上也会更加慎重，这与诚实信用原则并不违背。二是现行司法规则中是否留有反悔权之余地。 因为最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 16 条表明股权拍卖时，优先购买权人不必与竞买人一起参与竞价， 而是在竞买最高价出现后，优先购买权人可以以该最高价优先购买。这表明司法上不赞成优先购买权人以竞买人身份参与股权定价。 对此笔者认为，前述规则之所以将优先购买权人排除在竞买人之外，主要是因为：在拍卖中，拍卖市场已经形成，股权已经在公开市场上进行定价了，优先购买权人再参与竞价对股权市场价格形成没有太大助益，而不让优先购买权人参与竞价反而还能在一定程度上维护其利益。 相反，在股权普通转让中，公开的定价市场没有形成，其他股东作为竞买人参与竞价恰恰可以促成定价市场的形成，这显然具有积极意义。 而且，前述司法解释第 2 条要求财产变价原则上都要采取拍卖形式，恰恰反映出公开的定价市场对发现资产价格的重要功能。所以笔者的初步结论是，优先购买权下赋予出让股东反悔权可能是一个较有效率的制度安排。
五、结论
公司法第七十二条摒弃了原法第三十五条对股东转让股权的不合理限制， 同时又通过弱同意权、优先购买权对其他股东利益予以兼顾。该条是否留下了出让股东反悔权之空间是颇值探讨的问题。 姑且不论公司法第七十二条的实践效果， 仅从商业逻辑看，该条中的弱同意权、通知义务、优先购买权以及反悔权蕴含的在商事主体利益平衡上之特殊考量，就是商事法官与商法从业者在培养商法思维、运用商法方式解决商事纠纷时无法回避并应仔细推敲的问题。当然，商业实践是商法规则发展完善的不竭动力，实践中弱同意权规则之改进、反悔权规则之引入也是商事立法面对的新课题。
《公司法》第72条(对应2014年3月1日生效的新《公司法》第71条)：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
【作者简介】
杜军，最高人民法院。
【注释】
[1]吴建中：“有限公司股权转让探析”，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期。
[2]徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第344页。
[3]由于缺乏立法理由书，2005年修订前的公司法第三十五条中的“同意”究竟是何意义并不明确。实务中常常认为我国台湾地区“公司法”第111条是上述条文的来源。台湾地区“公司法”第111条第1款规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人”，第2款规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项”。这表明，如果其他股东没有达到过半数同意，则股权不能出让（当然也不能对外出让），同时也不发生不同意之股东的购买问题。我国较多意见认为2005年修订前公司法的上述条文也应作同样解释。
[4]当然，公司法第七十二条第二款在保障股东顺利出让股权的同时，是否还能发生有利于其他股东的客观效果，笔者将在后文进行分析。
[5]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第515页。
[6]有观点就认为，未来在修改公司法第七十二条时，可以删除同意条款，而直接肯定股东将所持股权对外转让的自由。对于其他股东的权益，通过优先购买权制度进行保护。参见张万彬：“论有限责任公司股权对外转让之同意制度”，载www.doc88.com，2013年1月10日访问。
[7]如无特别说明，此处及下文中的“价格”均是经济学意义上的价格，是广义上价格。其包括转让价款、付款方式、付款期间、对后续经营战略的影响甚至心理感受等任何在交易双方看来是己方福利的因素。
[8]闫拥军：“有限责任公司股权转让的基本步骤”，载《投资北京》2011年第8期。
[9]［美］丹尼尔·卡尼曼：《思考，快与慢》，中信出版社2012年版，第27-28页。
[10]湖南省工商行政管理局：“公司股权转让通知（不召开股东会议表决股份转让的）”，载//www.hnaic.net.cn，2013年2月1日访问。
[11]薛瑞英：“股东优先购买权制度若干问题探析”，载《北京邮电大学学报（社会科学版）》2009年第3期。
[12]赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第301—302页。
[13]柏高原、宋芳：“我国有限责任公司股权对外转让制度的反思与重构”，载《天津法学》2012年第1期。
[14]赵青：“论有限责任公司股东的优先购买权”，载《人民司法》2008年第21期。
【出处】《人民司法（应用）》2013年第11期
【写作时间】2013年
【作者及单位】最高人民法院民二庭 杜军
公司法第七十二条对有限责任公司股东转让股权的问题作了规定。 该条结构复杂、意蕴丰富，关于该条中规定的股东向股东以外的人转让股权之含义、股权转让事项通知的时间、次数和内容、其他股东同意权的效力、其他股东优先购买权的行使方式、其他股东主张优先购买时出让股东有无反悔权等问题也始终困扰着商业实践和司法审判。公司法第七十二条的立法意图如何理解、 商业实践中商人在进行股权交易时如何运用该条规定、 司法裁判对股东转让股权如何指引才能兼顾经济效率与社会公平等问题， 已然成为解读该条规定无法绕开的基本问题。笔者以隐藏在该条规定背后的商业逻辑为线索， 试在立法目的与交易成本的共同约束下探寻公司股权转让规则的恰当模式。
一、公司法第七十二条之形成
现行公司法第七十二条是在 2005 年修订前的公司法（以下简称原法）第三十五条的基础上修改而成。现行公司法第七十二条第一款的内容与原法第三十五条第一款的内容基本相同，都是规定有限公司股东之间的股权转让问题。现行条文第二款与原法第三十五条第二款虽都是就股东对外转让股权进行规范， 但比较起来仍有较大的差异。 原法第三十五条第二款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该款中“必须经全体股东过半数同意”是何所旨一直存在分歧。 一种理解是，此处的过半数同意是指直接同意， 也就是说某股东在对外转让股权时只有经过全体股东中过半数股东直接地、鲜明地、无保留地同意后，才能进行对外转让，该“表示同意”的股东数中不能包括按照该款后段被“视为同意”的股东数。
过半数股东直接同意是股权对外转让的前提，如果没有过半数股东直接表示同意，那么就根本不存在该款后段中不同意的股东之购买或被“视为同意”问题，更谈不上股东可以对外转让股权。 这实质上是强化股东对外转让股权时必须经全体股东过半数直接同意，否则不得转让。[1]可见，这种观点为维系公司的人合性， 在股东对外转让时赋予了其他股东很强的控制力，只要没有过半数全体股东的直接同意，不仅对外转让无法完成，而且其他股东只要不主动购买股权， 出让股东的股权就根本无法转让给其他股东或是他人，无疑严重限制了股权的流动。 另一种理解是，过半数股东的直接同意并不是股权对外转让的前提，股东对外转让股权时，即使没有过半数股东直接同意，该款后段中规定的不同意股东的购买义务同样发生作用，该类股东不购买时就被视为同意。最终，直接同意的股东数加上被视为同意的股东数如果超过全体股东的半数，就符合了该款规定的“全体股东过半数同意”的要求。 有观点认为后一种理解为股权资产的合理流动提供了诸多方便，符合市场规律。[2]两种观点的争论十分激烈，司法裁判标准也不尽统一。[3]2005 年公司法修订时着重对原法的前述规定进行了改造，具体地说：第一，现行法第七十二条第二款增加了被视为同意的情形，即其他股东在接到出让股东的书面通知后逾期未答复的被视为同意对外转让，立法在此显然是拓宽同意的类型， 将沉默股东作为同意股东对待， 更便利符合过半数股东同意的条件。
第二， 直接同意之股东与沉默股东 （即被视为同意之股东）总和仍没有超过半数时，就意味着其他股东半数以上不同意转让，此时该款第 3 句、4 句规定该不同意转让的股东应当购买，否则视为同意转让。 不难看出，现行法要求其他股东购买，与其说是赋予其他股东购买权，不如说是施加其购买义务，法律通过迫使其他股东按照出卖股东给出的价格购买， 要么使股权转让给其他股东， 要么因其他股东不购买而再次成就其他股东“同意”这一条件从而使得股权成功实现对外转让。所以， 在现行法框架下股东的股权无论如何最终均能转让出去， 区别只在于是转让给其他股东还是转让给股东之外的人。 总之，笔者认为，现行法第七十二第二款的目的主要是保障股东顺利出让股权。[4]公司法第七十二条第三款在规范目的和规范方式上较原法第三十五条第三款并无变化， 都是从维护公司人合性的目的出发赋予其他股东“双保险”，即在其他股东的同意权之外再为其设置优先购买权，使其他股东在同等条件下可以优先获得股权从而尽量维持股东团体的稳定。 该款还在原法相应条文的基础上增加规定了其他股东之间的比例购买权， 进一步强化股权分布的均衡，从根本上讲也有利于维护公司的人合性。而且，股东转让股权主要涉及该股东和公司其他股东之间的利益关系， 这种利益关系完全可以交由具有股东协议性质的公司章程来调整， 所以公司法第七十二条第四款规定公司章程可以对股权转让另设规则。
二、公司其他股东的同意权：去留之辩
总体上看， 公司法第七十二条通过澄清其他股东同意权的行使方式从而摆脱了原法中规定的 “全体股东过半数同意”对股权转让造成的羁绊，试图实现股权自由转让与维护公司人合性的良好协调。但首要的问题是， 其他股东的同意权已不具有阻止股东出让股权的功能，那么现行法中仍保留该种权利具有何种意义？换言之，现行法中的同意权负载的是何种功能？
同意权效力之比较
就股东出让股权时其他相关主体同意权的效力而言，域外立法上主要有两种模式：一种是赋予同意权最强的效力，即如果没有其他股东的同意，股东不得出让股权，最典型的是我国台湾地区“公司法”第 111 条。对该条的规定，学者认为有限公司股东（不论其是否担任董事）转让出资时，不问受让人是否为股东，均以其他股东之同意（全部或过半数同意）为要件。[5]韩国商法典第 3 编第 5 章第 556 条中也规定：“社员只有在有依第585 条（特别决议）规定的社员大会的决议时，方可将其持有的持份的全部或者一部分转让给他人。但是，可以章程规定更严格其转让的限制条件”。另一种是规定未经同意，股东虽仍可以转让股权，但在转让对象和转让价格上都受到制约。法国商事公司法第 45 条第 2 款和第 3 款就公司同意权分别规定，“公司拥有一个以上股东的，转让计划应通知公司和每个股东”；“公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起 3 个月内，以按民法典第 1843-4 条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份”。而前述第 1843-4 条规定的转让价格要么由双方指定的专家确定， 要么由法庭庭长指定的专家确定。在这种模式下，同意权人（即公司）不同意时虽不能阻止出让股东出让股权，但股权的定价权和对象选择权已不属于出让股东。可以说，以上任何一种模式下的同意权都具有实质意义。
公司法第七十二条中的同意权则与之不同， 一方面，某一股东对外转让股权时，即使其他股东全体都不同意，此时并非该股东不能对外转让，而是其他股东自然产生购买之义务。虽然其他股东可以通过购买股权来阻却对外转让，但是，一则该其他股东将付出较大代价（即股权转让款），且出让股东并未受到不利影响（即出让股东将股权内部转让仍然实现了出让目的），二则因定价权完全掌握在出让股东手中，出让股东可以通过高报价来吓阻其他股东， 致使其他股东无力购买而被迫被视为同意对外转让， 此时其他股东同意与否一般不会对出让股东造成影响。 此种同意权与前述域外法中同意权被赋予的较强效力判若云泥，很难体现出权利的意味。另一方面，其他股东不同意股权出让从而自己购买股权时， 其结果与出让股东出让时其他股东行使优先购买权的效果是一样的，因此有观点就认为，同意权的设置属于叠床架屋，因为公司法第七十二条第三款中的优先购买权完全可以保障其他股东购买股权的权利， 没有必要在第二款中采取这种方式为其他股东重复设定权利。[6]事实上，我国澳门特别行政区商法典原第 367 条第 1 款就规定：“公司对股东之生前移转享有优先权；公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权； 但章程另有规定者除外”，很明显，该规定没有赋予公司或股东以同意权，而仅仅规定了股东的优先购买权。相较于域外立法上的同意权，我国立法上的同意权显然属于弱同意权。
弱同意权的功能分析及反思
其他股东行使此弱同意权的结果是要么同意 （对外转让），要么自买；而按照司法第七十二条第三款行使优先购买权的结果是要么不优先购买（即事实上同意对外转让），要么优先购买（即事实上不同意对外转让）。表面上看，两种权利效果一样，但事实上两种权利的功能仍存在以下不同：第一，在弱同意权模式中，股东对外转让时应当首先征求其他股东的意见，应当询问其他股东是否购买。 该征求意见的行为实际上就为其他股东提供了谈判机会，而且该谈判机会是“第一次”的，即该谈判是在出让股东还没有与外人谈判进而形成确定价格[7]前，就与其他股东进行谈判进而形成股权的首轮价格。 该轮谈判及所形成的价格能够过滤掉出让股东因与外人谈判并受其影响后对价格的先入为主及控制力，使得出让股东与受让股东在更为公平和信息更为对称的条件下磋商， 由此形成的价格当然是双方的最优价格。第二，反之，如果完全抛弃弱同意权，仅仅保留公司法第七十二条第三款中的优先购买权，结果就是出让股东在对外转让时首先与其他股东之外的人谈判并确定交易价格，然后再通知其他股东。 此时，其他股东只能接受一个他人（即出让股东与外人）谈判好的价格， 这个价格相对于该类其他股东来讲显然是个被动的价格，该类股东未必能够接受。故此时的优先购买权并不能真正保障其他股东的购买资格，维护公司的人合性也无从谈起。
进一步说， 在设置弱同意权时立法者可能有以下两重考虑：其一，法律虽不能决定博弈的结果，但应当为博弈提供合理的规则。法律虽然不能决定其他股东最终以何种价格从出让股东处获得股权， 但可以在其他股东被动地接受出让股东与他人确定的价格之前，赋予其他股东第一次谈判机会。 这同物权法第一百八十六条、第二百一十一条分别禁止流抵、流质约定，但在债权实现时又允许以财产折价的做法如出一辙。在股权转让中， 尽管第一次谈判结果可能事实上不是最有利于其他股东的，也在所不问。其二，优先购买权下，股权是在一个更大的市场范围内定价， 形成的价格是一个更纯粹的市场价格，让其他股东被
动地接受该价格是否能够维系公司的人合性？事实上，即使在仅仅采取优先购买权模式的我国澳门地区， 其在维持人合性的考虑下也对价格有所修正，而没有奉行完全的市场定价。 所以，现行法中弱同意权与优先购买权并存，就是在股权由市场自由定价与股权由内部定价之间进行的艰难选择。 而弱同意权的核心就是将股权的定价权从市场或出让股东手中向其他股东适量地转移和回归。
笔者认为， 弱同意权固然是矫正旧法中强同意权给股权转让造成障碍的同时对其他股东利益的一种呼应，但是，在商业现实中其功能之发挥却有待商榷。股东转让股权可以分为基于财务战略目的转让和基于经营战略目的转让，前者是为改善资产负债表结构而出让股权以获取最大的盈利， 后者则是为实现对目标公司参与形式的变化或实现其他经营战略而并非以盈利为目的。 第一，财务战略目的下的股权转让，股东会尽量在更大的市场范围内发现股权的最高价，一般不会将定价范围限缩在小范围中，实践中，股东要么直接对外签订附生效条件（即附加其他股东同意这一条件）的转让合同后再通知其他股东，要么对外先签订包含价格条件在内的意向性协议后通知其他股东，[8]总之，出让股东在通知其他股东时基本完成了股权的询价，其对股权价格也有比较确定的预期，在此情况下与其他股东谈判其他股东几无还价能力，“第一次谈判”承载的良好愿望无法实现。第二，经营战略目的下的股权转让更是如此，股东出让股权不是单纯追求股价高低，而是服务于未来经营战略，所以这种转让一开始就有明确的受让人，转让手段常常是股权置换、集团公司内部股权调划等，此时其他股东很难达到转让条件，更无谈判的余地和必要。可见，希望以弱同意权实现股权定价权向其他股东的适度回归，在商业实践中很难实现。出让股东完全可以利用市场手段架空第一次谈判 相应地使弱同意权空心化。要真正实现其他股东对股权定价的参与，无论是弱同意权模式还是优先购买权模式，需要解决的问题都是是否应当按照股东与第三人约定的价格购买股权。在这一问题上，上述法国商事公司法或我国澳门特别行政区商法典提供了比我国现行立法更务实的方案。当然，让其他股东参与股权定价的根本原因在于维持有限公司的人合性，而是否应将有限公司的性质仍不加区别地定位为人合兼资合则是值得进一步检讨的问题。
三、出让股东通知义务的履行
公司法第七十二条第二款规定出让股东对外转让股权时应当通知其他股东， 但是未明确该通知应包括什么内容，尤其是否包括价格条款。实践中围绕这一问题的争议很多，有观点认为法律没有明确要求价格条款，故可以不包括，但更多观点认为该项通知必须包括价格条款，否则通知即不构成合法完整的通知。 对此，笔者认为应从该法第七十二条中其他股东的权利结构出发来回答这一问题。
现行公司法第七十二条至少在文字上赋予了其他股东两项权利：弱同意权和优先购买权。 如前所述，弱同意权是力图解决股权定价权向其他股东适度转移，是希望其他股东能及时参与股权转让谈判并尽量与出让股东达成一个合意价格。既然这个价格是双方谈判后形成的合意价格， 也就说明其不是出让股东单方确定的， 所以出让股东在通知中是否载明价格条款对其他股东的同意权并无实质性影响。换言之，该通知只是表明出让股东有转让股权的意愿这一内容，在法律属性上应属于要约邀请，当然可以不载明价格条款。其他股东接到通知后，可以及时与出让股东沟通和协商。另一方面， 优先购买权是法律对其他股东设置的二次保障， 其他股东通过被动地接受一个既定的价格来实现自身利益以及维持公司的人合性，所以在通知其他股东行使优先购买权时，必然要包括价格条款。
因此，如果严格从法律条文上推理， 公司法第七十二条中的通知实际上包括两次通知，第一次是通知行使同意权（第二款），第二次是通知行使优先购买权 （隐含在第三款）。应当说，将两次通知分次按部就班地履行，可能最符合法律的本意。 出卖股东之所以分为两次通知（即在第一次通知时仅仅通知出卖股权，而不告知价款），往往是其第一次通知时还没有完成询价工作，或者还没有对外就股权形成确定的价格，此时有购买意向的其他股东可以积极与出卖股东协商价格。2002 年诺贝尔经济学奖得主、 美国著名行为心理学家丹尼尔·卡尼曼的研究表明， 人们一般无法充分分析涉及经济判断的环境，在这种环境中，往往依靠某些捷径或原则做出判断，这些捷径或原则有时与期望效用最大化理论存在着系统偏差。[9]据此，对其他股东来讲这个阶段有时也能够形成一个优惠的价格，比其未来被动地面对一个既定价格更有利。 例如，当股东甲欲转让股权时，其在第一时间书面通知了股东乙，但未载明价格条款。乙收到通知后未作任何表示。 后来甲将股权转让给股东之外的买受人丁， 价款为 100 万元，在转让前甲再次通知了乙，并告知了价款。乙在甲第二次通知前即以 120 万元的价格从另一股东丙处取得了同样数量的股权。 乙即以甲在第一次通知时未告知其价款为由要求甲承担相应责任（即从丙处取得同样数量股权多支付的 20 万元）。 基于以上分析，笔者认为甲的通知并不违法， 乙多支付的 20 万元属于应由自己承担的风险。当然，实践中出于便利考虑，出让股东在通知其他股东时常常将价格条款一并载明。一些地方工商管理机关在股东通知的示范文本中也表述为 “本股东拟将所持有的 __ 有限公司的 __ 万元股权 (占公司注册资本的__％)中的 __ 万元股权(占公司注册资本的 __％)以人民币 __ 万元的价格转让给 __。 如你(股东)不同意转让，请于接此通知之日起 30 日内按本通知载明的转让价格收购本人拟转让的股权”。 [10]该种做法直接将价格条款包括在其中， 其他股东实际上只有接受该价格和不接受该价格两种选择， 公司法第七十二条中的弱同意权之功能已被完全消解。这种做法虽与法律规定似稍有未合， 但也反映出立法上的弱同意权及其效力仍有进一步探讨的余地。
四、股东优先购买权行使之框架
公司法第七十二条中的股东优先购买权是在弱同意权之外对公司人合性的又一层保障，但从价格形成机制上讲， 优先购买权下其他股东对价格之形成没有参与权，只能被动接受他人已形成的价格。这使得优先购买权实际上面临两方面的问题： 一是优先购买权人给出的交易筹码与出让股东与第三人间既定的交易模型，何者胜出？二是优先购买权人买受意愿之保障与出卖股东出卖自由之维护，谁应居首？
优先购买权与既定的交易模型之关系
对优先购买权的效力，有观点认为，优先购买权人仅能得到交易机会的保护， 不能因优先购买权而得到交易中的优惠；出让股东仅受交易对象选择的限制，而不因存在优先购买权使其拟转让股权变现时价值受损。[11]从这一意义上讲，优先购买权应当服从于出让股东与股东之外的买受人之间的交易模型。
1.在交易数量上，优先购买权人要接受出让股东与股东之外的买受人之间约定的数量， 而不能主张所谓的部分购买。之前有观点认为法律赋予其他股东优先购买权即表明法律是将其他股东对公司的控制权列为优先考虑，所以，当对拟转让的部分股权行使优先购买权就可以取得公司的控制权时， 该其他股东就没有必要收购全部转让的股权。[12]笔者认为，允许部分购买最大的弊端就是会造成出让股东拟出让股权的贬值。允许部分购买的理由是： 将股权作为一个类似于所有权或普通债权之类的单一权利，进而认为股权的价格就是以其所对应的剩余财产分配请求权的价值 （即净资产价值）计算得出。 故出让股东对外出让股权时，其他股东购买一部分，剩余部分由公司之外的他人购买，这样一方面保障了其他股东对公司的控制力另一方面剩余股权仍然可以按照净资产价值出卖， 出让股东的利益丝毫不受影响。 对此，笔者认为，股权并非类似于所有权或债权之类的单一权利， 股权作为一个权利束，包括了表决权（实质上是对公司的控制权）、新股优先认购权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等多项权利内容，市场经济条件下这些权利都具有价格，所以股权的价格并非按照单一的剩余财产分配请求权确定，股权的价格中应包括其内含的所有权利的价格，而其中最重要的权利还不是剩余财产分配请求权，而是表决权。 所以，他人愿意以一定价格购买股权，并非是简单计算公司的净资产， 而是看中公司的潜在盈利能力以及自己对公司的影响力， 如果允许其他股东部分购买待转股权，那么剩余股权则会因对公司的控制力削弱而贬值，甚至该剩余股权无法转让出去，这显然会损害出让股东的利益。进一步说，法律虽意图通过优先购买权保护其他股东对公司的控制力，但该保护并非绝对地保护， 而是在其他股东利益与出让股东利益之间进行平衡。
2.在交易条件上，优先购买权人需接受出让股东
与他人之间已经建立的交易模型中的同等条件。 对该同等条件如何认定，实践中争议较大。 一种理解是，同等条件就是将出卖人与股东之外的他人之间已经确定的交易模型“复制”到优先购买权人处，出卖人既不能再抬高交易条件，优先购买权人也不能再降低交易条件，双方必须完全地、严丝合缝地按照既定的交易模型来履行 笔者认为，在简单股权交易的情形下，前述方式可以实现，但在稍微复杂一些的股权交易中，前述方式就会面临以下困难：
第一，在付款期限方面，如果出让股东与股东之外的第三人之前既定的交易模型中允许第三人延期付款，那么其他股东主张优先购买时，是否也可以延期付款？笔者认为，既定交易模型中的延期付款条件是出让股东因信任第三人而给出的优惠，出让股东坚信该第三人延期付款不会损害其利益， 某种程度上讲该种优惠具有一定的身份属性， 该身份上的优惠不宜作为可转让的利益，其他股东不得直接主张延期付款。德国民法典第 468 条第 1 款规定：“如果在合同中允许第三人延期支付价金， 优先购买权人只能在为延期支付的价金提供担保时，始得请求延期付款”，该规定为优先购买权人的延期付款设定了担保的前提条件。笔者更认为， 该种担保应当限于物之担保， 而不宜包括人之担保，只有这样，出卖人的利益才真正有保障，既定模型中的同等条件才没有被降低， 才真正符合同等条件的规范目的。
第二， 股东向股东之外的第三人出让股权如果不是基于财务战略目的，而是基于经营战略目的，那么双方确定的交易模型中以货币表现出来的股权转让价格可能较低，其他股东能否以该较低的股价受让股权？这又分为两种情况。一种情况是，如果既定的交易模型完全呈现于出让股东与受让人之间的书面合同中，此时其他股东主张优先购买权时， 当然应当满足既定模型中的所有条件。 如果既定模型中确定的第三人的某些义务其他股东客观上无法完成， 德国民法典第 466 条的处理思路是, 第三人对合同中优先购买权人不能履行的从给付有义务的，优先购买权人可以支付从给付的价金代替从给付。从给付不能以金钱估价
时，不得行使优先购买权； 但无此从给付与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑，笔者赞同该种处理方式，同时认为，该方式实际上也对商事审判提出了较高要求，即法官既要根据案情判断价款之外的义务与价款本身是否构成主从义务关系， 还要判断第三人在价款之外的义务与受让股权是何种关系， 在此基础上才能明确其他股东能否行使优先购买权以及以何种对价方式行使优先购买权。对前述问题之判断，没有一定的经济基本知识和商业智慧是难以胜任的。另一种情况是，由于种种原因（如出于保守商业秘密考虑），既定交易模型中的条件没有完全呈现于书面合同中，其他股东主张优先购买时如何处理？ 这种情况常见于集团公司中的母公司将子公司所持的股权调划给集团内的其他公司，此种调划行为往往是集团战略安排中的一步， 与子公司平行的其他股东如果优先购买将破坏集团的战略安排， 直接违反子公司所持股权转让之目的。笔者认为，此时不能简单无视该类战略安排对子公司所持股权产生的潜在对价，如果有充分的证据表明该股权调划并非单纯的股权转让， 而是实际上还存在其他交易对价， 那么对那些实际存在的交易对价也应视为同等条件的内容。
优先购买权与出卖人出卖自由之关系
优先购买权在出卖股东对外出让股权时能发挥出其特有的效力 故其权利效力的发挥当然应以股东出卖股权为前提。从这一意义上讲，其他股东的优先购买权应当服从于出让股东的出卖权。实践中，其他股东主张行使优先购买权时，出让股东不再出让股权从而对抗其他股东的优先购买权， 此时应否认可出让股东的此反悔权是一个颇具争议的问题。出让股东之所以反悔， 一般来讲是由于以下两种原因： 一是出让股东与股东之外的他人形成的既定交易模型中的交易条件无法通过书面形式完全呈现出来，但其他股东又无法满足所有的交易条件。出让股东一旦认为未以书面形式呈现出来的交易条件不能获得满足时，就会通过反悔的方式来寻求保障。在那些未以白字黑字呈现出来的交易条件不被法院认可时更是如此。换言之，出让股东认为其他股东不能真正地达
成同等条件时就容易反悔。 二是在其他股东主张优先购买时， 出让股东会认为此时就待转股权已经形成了卖方市场，既定交易模型中确定的股权价格可能偏低，股权价格需要重新发现并确定，所以出让股东反悔。 反悔后，要么出让股东采取相应方式开展新一轮的询价，要么既定交易模型中的买受人或其他股东间开展新一轮的竞价，总之，待新的满意价格出现后出让股东才会再出卖股权。
无论是由于哪种原因， 外在的表现都是出卖人反悔———既不向其他股东出让股权， 也不按照既定交易模型向他人出让股权。对反悔行为正当与否，目前多数观点都是从优先购买权的权利属性角度来进行评判：
一方面，确定优先购买权归属民法上的何种权利类型，是属于请求权、形成权还是期待权。 另一方面，按照优先购买权所属的权利类型来认定出让股东能否反悔。如果认为优先购买权是请求权，出让股东就可以反悔；如果认为优先购买权是形成权，出让股东就不能反悔。按照上述分析范式，不少观点认为优先购买权是形成权，[13]一旦权利人（即其他股东）作出购买的意思表示，就在出让股东与权利人之间复制了一份与之前的既定交易模型相同的合同，出让股东当然不能以反悔的方式单方解除该合同。笔者首先认为， 将公司法第七十二条中规定的其他股东优先购买权直接归入形成权， 然后按照形成权的效力来对优先购买权进行推演，可能有落于概念法学窠臼之嫌。 实际上，作为调整和规范纷繁复杂商业实践的商事法律， 其突出的特点就是功利性和实务化。 某种制度之设置目的常常是解决某一类特殊的问题，至于该制度在理论上如何合理规整则需要结合商业实践进行细致的 利益 衡 量后 方 能 完成。 具体到反悔权是否应予认可的问题，笔者认为应从以下几方面考虑。
1.反悔对当事人利益的影响。 出让股东反悔必然是对自身利益认真计算后作出的理性选择， 反悔当然不会导致其利益受损；之前既定交易模型下的买受人在股东反悔时不能获得股权， 其发生的缔约成本既可以向出让股东主张违约损害赔偿， 也可以因双方之前交易模型中保留的解除权之行使而被自行吸收，所以该买受人也谈不上有损害；对于其他股东，出让股东反悔后可能也导致该其他股东的缔约成本被浪费或者期待利益落空， 此时该类股东可以向出让股东主张损害赔偿。 另一方面，出让股东反悔，公司原先的股权分布并没有发生变化，公司的人合性没有受到影响，这对其他股东也没有任何不利影响。所以，出让股东反悔对各方当事人利益没有不利影响。
2.反悔制度对弥补现行制度不足的作用。 如前所述， 目前立法及司法对公司法第七十二条中的同等条件难以形成明确成熟的指导标准，司法实践中更多依赖法官在个案中的认识。所以，出卖股东为避免某些未以白纸黑字呈现的条件不被认可， 可能采用反悔的方式来防止其他股东实质达不到同等条件时股权也被优先购买。故此时反悔权实际上发挥了弥补同等条件认定制度不足所造成的不公平， 反悔权实际上成了出让股东利益的最后保障。 此时法律似不应强行剥夺当事人对自身财产的自由决定权。
3.反悔的价格发现功能。 实际上，因缺乏公开的交易市场，有限公司股权在合理定价问题上一直存在困难。 目前的定价方式主要有两种:一是出让股东自行定价。出让股东在定价时可能会参考公司的净资产情况、中短期盈利能力、自身对现金流的需求程度、公司在行业内的稀缺性等诸多因素。即便如此，股东对这些因素的判断总体上仍属于主观判断，故其所确定的价格可能仍非市场的合理价格。二是评估机构评估定价。
从实践来看，“在公告充分的情况下，最终的成交价往往远远高于评估的低价”，“以评估价成交的情况真的微乎其微”，[14]评估定价也未必能反映股权真正的市场价值，何况目前一些行业的公司股权因缺乏相应的评估机构尚无法作出评估。 可以说，以上两种股权定价方式都不是完全的市场定价机制。股东的反悔权在某种程度上恰恰可以弥补上述定价机制之不足，可以在既定交易模型之买受人与其他股东之间形成一个小型的拍卖市场，通过“既定交易模型定价——其他股东优先购买——出让股东反悔——重新确定交易价格”的多轮博弈，股权的市场价格将最终被发现。
上述理论上的分析，可能面临两个疑问：一是出让股东反悔是否违反诚实信用原则。 笔者认为，商法中的诚实信用原则不应作为一个简单机械的道德教条来对待，换言之，不应基于朴素的道德感情而用诚实信用原则来普遍性地限制商事主体的策略选择，诚实信用原则主要应在个案中对非公平信息失衡而导致的不当结果进行矫正。然而，在反悔权的问题上，法律规则或司法规则一旦公开，就对所有的商事主体提供了相同的机遇或风险，商事主体都会自动围绕该规则来调整成本和规划战略。 如前所述，既定交易模型的买受人为避免出让股东反悔，完全可以采用高额的违约金或者其他手段来外化成本，而反悔权人在反悔问题上也会更加慎重，这与诚实信用原则并不违背。二是现行司法规则中是否留有反悔权之余地。 因为最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 16 条表明股权拍卖时，优先购买权人不必与竞买人一起参与竞价， 而是在竞买最高价出现后，优先购买权人可以以该最高价优先购买。这表明司法上不赞成优先购买权人以竞买人身份参与股权定价。 对此笔者认为，前述规则之所以将优先购买权人排除在竞买人之外，主要是因为：在拍卖中，拍卖市场已经形成，股权已经在公开市场上进行定价了，优先购买权人再参与竞价对股权市场价格形成没有太大助益，而不让优先购买权人参与竞价反而还能在一定程度上维护其利益。 相反，在股权普通转让中，公开的定价市场没有形成，其他股东作为竞买人参与竞价恰恰可以促成定价市场的形成，这显然具有积极意义。 而且，前述司法解释第 2 条要求财产变价原则上都要采取拍卖形式，恰恰反映出公开的定价市场对发现资产价格的重要功能。所以笔者的初步结论是，优先购买权下赋予出让股东反悔权可能是一个较有效率的制度安排。
五、结论
公司法第七十二条摒弃了原法第三十五条对股东转让股权的不合理限制， 同时又通过弱同意权、优先购买权对其他股东利益予以兼顾。该条是否留下了出让股东反悔权之空间是颇值探讨的问题。 姑且不论公司法第七十二条的实践效果， 仅从商业逻辑看，该条中的弱同意权、通知义务、优先购买权以及反悔权蕴含的在商事主体利益平衡上之特殊考量，就是商事法官与商法从业者在培养商法思维、运用商法方式解决商事纠纷时无法回避并应仔细推敲的问题。当然，商业实践是商法规则发展完善的不竭动力，实践中弱同意权规则之改进、反悔权规则之引入也是商事立法面对的新课题。
《公司法》第72条(对应2014年3月1日生效的新《公司法》第71条)：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
【作者简介】
杜军，最高人民法院。
【注释】
[1]吴建中：“有限公司股权转让探析”，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期。
[2]徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第344页。
[3]由于缺乏立法理由书，2005年修订前的公司法第三十五条中的“同意”究竟是何意义并不明确。实务中常常认为我国台湾地区“公司法”第111条是上述条文的来源。台湾地区“公司法”第111条第1款规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人”，第2款规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项”。这表明，如果其他股东没有达到过半数同意，则股权不能出让（当然也不能对外出让），同时也不发生不同意之股东的购买问题。我国较多意见认为2005年修订前公司法的上述条文也应作同样解释。
[4]当然，公司法第七十二条第二款在保障股东顺利出让股权的同时，是否还能发生有利于其他股东的客观效果，笔者将在后文进行分析。
[5]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第515页。
[6]有观点就认为，未来在修改公司法第七十二条时，可以删除同意条款，而直接肯定股东将所持股权对外转让的自由。对于其他股东的权益，通过优先购买权制度进行保护。参见张万彬：“论有限责任公司股权对外转让之同意制度”，载www.doc88.com，2013年1月10日访问。
[7]如无特别说明，此处及下文中的“价格”均是经济学意义上的价格，是广义上价格。其包括转让价款、付款方式、付款期间、对后续经营战略的影响甚至心理感受等任何在交易双方看来是己方福利的因素。
[8]闫拥军：“有限责任公司股权转让的基本步骤”，载《投资北京》2011年第8期。
[9]［美］丹尼尔·卡尼曼：《思考，快与慢》，中信出版社2012年版，第27-28页。
[10]湖南省工商行政管理局：“公司股权转让通知（不召开股东会议表决股份转让的）”，载//www.hnaic.net.cn，2013年2月1日访问。
[11]薛瑞英：“股东优先购买权制度若干问题探析”，载《北京邮电大学学报（社会科学版）》2009年第3期。
[12]赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第301—302页。
[13]柏高原、宋芳：“我国有限责任公司股权对外转让制度的反思与重构”，载《天津法学》2012年第1期。
[14]赵青：“论有限责任公司股东的优先购买权”，载《人民司法》2008年第21期。
