成功案例
不当得利与侵权行为责任
作者：超级账号5 律师 时间：2014年11月03日
不当得利与侵权行为责任（一）案情
原告杨成宝系从事长途贩运菜牛的个体工商业人员。1990年12月12日，原告杨成宝从江西省广丰县购得菜牛20头，次日凌晨运菜牛的汽车途经金华县临江乡倪家村附近地段时，因路面坡度较大，装运菜牛的防护设施松动，一头大牯牛从汽车上挣掉下来。这时，正好金华县临江乡倪家村村民倪凤兰骑车去乡办砖瓦厂上班。倪凤兰发现后，随即骑自行车返回家中告诉其父倪有根。倪有根与女儿倪凤兰回到公路上，将大牯牛抓住后牵回家中。在牵牛时，倪有根发现大牯牛后脚有伤，将牛牵回家中即安排治疗和饲养。牛主杨成宝押车到金华市鍪城区红旗牛市场卸牛时，发现汽车上一只产地卖价千元的黑灰色的大牯牛失落。当天下午，杨成宝与他人沿途寻找大牯牛无下落。次日上午，杨成宝等人寻牛至临江乡择信岭村时，从该村的屠夫郭小奎处获悉：倪家村一姑娘日前拣到过一头大牯牛，随即，杨成宝赶到倪家村，村民告诉倪凤兰父女确于日前早上拣到一头大牯牛，并指告了倪户的家庭住处。当杨成宝来到倪有根家中认牛时，倪有根承认拣牛的事实、拣牛的时间、地点和牛的毛色等特征均与杨成宝所述相一致。倪有根同意杨成宝等人看牛。当杨成宝要求归还大牯牛时，倪有根认为：拣到大牯牛是运气好，谁拣归谁所有是天经地义之事。杨成宝再三说好话，随同杨成宝寻牛的朋友也一起做倪有根工作。倪有根表示：此牛当地可卖1000多元。如要牛，当场付人民币1000元。杨成宝等人认为要1000元不合情理，只能给付治疗、饲养费和少量谢金。因此，双方当事人不能和解。为此，杨成宝等人当即到临江乡人民政府反映情况，要求乡政府主持公道，合情合理解决。乡政府领导听取反映后，先后派驻村干部和人武部长前往解决。开始，倪认为：拣到大牯牛运气好，不偷不抢不犯法，不同意归还。在乡干部再三做思想工作后，倪有根坚持当场付人民币600元才可牵牛。乡政府干部认为倪的要求与法律相悖，建议杨成宝到当地人民法庭诉讼。同年12月30日，杨成宝以返还财物为由，向金华县人民法院白龙桥法庭起诉。
（二）对本案的不同观点根据一审法院的判案理由以及学者对本案的解说，对被告拾得大牯牛后拒不返还的行为，在法律上应如何认定，形成了三种不同的观点。
第一种观点认为：应按不当得利处理，被告应将其拾得的大牯牛返还给原告，但是被告在占有大牯牛期间，被告仍为原告管理饲养大牯牛，这可视为一种代管行为，原告应适当补偿被告为此所花的费用和劳务。
第二种观点认为：应按侵权行为处理。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第94条规定，“……拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”被告倪有根在原告要求返还大牯牛时，索要高额报酬不成而占牛不还，符合民法上的侵权规定。而且被告倪有根占有牛不返还，致原告资金不能及时周转，造成一定经济损失。因此，对被告在原告要求归还以后的支出由被告倪有根自负。
第三种观点认为：应按公平原则处理，我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第79条中还规定：“支出的费用应由失主偿还。”因此，被告倪有根在原告要求返还大牯牛不从后的期间支出费用，应由原告承担。
（三）作者的观点
本案涉及到对拾得遗失物在法律上应如何处理的问题。所谓遗失物，是指他人丢失的动产，换言之，遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因他人的侵害而丢失的物，而是因所有人不慎而丢失的动产。根据我国《民法通则》第29条的规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主”。因此，任何人在拾得遗失物以后，依法负有将拾得之遗失物返还给所有人的义务。
然而，拾得遗失物的情况较为复杂，应区分不同的行为而确定当事人所应承担的不同义务、责任。我认为，在处理拾得遗失物纠纷时，首先应将拾得遗失物的行为分为两种情况：
1.拾得人拾得遗失物一直未将遗失物据为己有。拾得人在拾得遗失物后，并未明显将拾得物据为己有，甚至采取一些措施（如发出招领通知等）以通知失主，则表明拾得人主观上并无将拾得物据为己有的意思，那么在此期间，拾得人管理拾得物，实际上是在无法定和约定义务情况下，为避免他人利益受到损失而从事管理行为，因而构成无因管理，在管理过程中所支出的各种费用，拾得人有权根据无因管理之债而请求返还。有一种观点认为，拾得人在拾得遗失物之后，必须从事一些寻找失主的行为，才能表明其主观上是善意的，其管理为属于为他人利益管理，如未从事这些行为，则并不表明拾得人具有为他人利益进行管理的意思，因而不构成无因管理。我认为：拾得人必须具有为他人利益进行管理的意思，才构成无因管理。但此种意思，不一定必须通过实施一定的行为明确表示出来，只要拾得人没有明确地将拾得物据为己有，而其客观上又是在为他人保管拾得物，就应当以客观效果为依据，推定拾得人具有为他人利益而从事管理的意思，如果认为必须实施一定行为，才可以确定其具有为他人利益从事管理的意思，则未免对拾得人要求过于苛刻，且不利于鼓励拾得人在拾得遗失物后悉心保管遗失物。
2.得人在拾得遗失物后，公然地将拾得物据为己有。所谓“公然”，是指通过一定的意思表示及实施一定行为，公开宣称拾得物属于自已所有，例如对第三人明确表示拾得物是自己的财产，或在失主发现拾得物以后要求其返还时，拒不返还。在实践中，从拾得遗失物到公然将其据为己有，常常有一个发展过程，如拾得遗失物以后一直未公然宣称拾得物属于自己所有，而到未发现失主时，就公然据为己有。在本案中，被告拾得大牯牛以后，将其牵回家中饲养，并无公然据为己有的表示，因此不能认定在其拾得枯牛以后，就已将其据为己有，但是在原告发现其丢失的大牯牛，找到被告要求返还，而被告拒绝返还时，此时可认定被告已经将拾得物公然据为己有。
那么，对于将拾得物公然据为己有的行为，目前在司法实践中，存在着上述三种截然不同的观点。下面对这三种观点作出评述如下：
（1）不当得利说。所谓不当得利，是指无合法根据取得利益而造成他人损害。就拾得人拒不返还拾得物的行为来说，应可以认定其构成不当得利。其根据在于：首先，拾得人取得了一定的利益。拾得人拾得遗失物并占有该财产，自然可认为其已取得一定财产利益。因为遗失物并不是他人丢弃的财物，而是具有一定的财产价值的动产，拾得人占有该动产，本身就已控制了一定的财产。在许多情况下，占有拾得物还可以获得一定的孳息。所以，只要拾得人占有他人遗失的财产而拒不返还，就可以认定取得了一定的财产利益，无论拾得人占有遗失物是否获得了孳息，或是否最终获得所有权，都不影响对其已获得利益的认定。其次，拾得人占有拾得物无法律根据。我国法律明确规定拾得遗失物应归还失主，可见返还拾得物，并非道德上的义务，也不是任意性的义务，而是法律规定的必须履行的强制性义务。拾得人不履行此种义务，而占有该财产，显然不仅无法律根据，甚至是违法的。再次，失主遭受了损失。尽管失主是因自己的过错而造成遗失物的丢失，并使自己蒙受损失，但是如果在其发现其遗失的财产以后，要求拾得人返还拾得物，而拾得人拒绝返还，使失主不能实现其对该遗失物的所有权，因此可以说，拾得人拒不返还的行为，与其遭受的损失之间，具有因果联系。总之，在拾得人将拾得物据为己有的情况下，认定其已构成不当得利，并应负返还不当得利的责任，是具有充足的法律根据的。（2）侵权行为说。尽管最高人民法院司法解释认为拾得人将拾得物据为己有的行为，构成侵权行为，但一些学者对此提出了不同意见，认为拾得人拒不履行返还不当得利的法律义务的违法行为，不能承担侵权的民事责任，只能承担不履行其他义务的民事责任。 此种观点有一定的道理，不过，从拾得遗失物拒不返还的行为的本身来说，亦可构成侵权行为。其原因在于：首先，行为人行为本身具有违法性。因为拒不返还行为本身是一种拒不履行法定义务的行为；其次，将他人财产据为己有表明行为人主观上具有过错；再次，拾得物不是他人抛弃的动产也不是无主物，而是他人丢失的动产，失主并不因其动产的不慎丢失而在法律上丧失了对该动产的所有权。我国民法明确规定，拾得物应归还失主，这就明确承认遗失物的所有权仍归失主，因此拾得人拒不返还拾得物已构成对失主所有权的侵害。尤其是在许多情况下，拾得人不仅拒不返还拾得物，而且因过错造成拾得物毁损灭失，这就明显构成了对他人财产所有权的侵害。
应该说拾得人拒不返还拾得物，既可以构成不当得利，亦可以构成侵权行为，从而产生了一种不当得利与侵权行为的竞合现象，那么是否应按责任竞合方式处理，即允许失主选择对其最为有利的一项请求权行使？这是一个值得探讨的问题。我认为，尽管此种行为构成竞合，但不能完全按竞合处理，或者说，应当对失主选择行使请求权作出适当的限制。这种限制表现在：在一般情况下，对拒不返还拾得物的，应按不当得利处理，而不应按侵权行为处理。因为一方面，如果按侵权处理，则意味着应对拾得人拒不返还的行为予以制裁，这在实践中是难以为一般人所接受的。失主丢失其物，自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管，如果其不拾到遗失物并予以保管，则遗失物将会遭受更大的损失，更何况拾得遗失物不返还，与故意侵占他人财产，在性质上还是有区别的，如果对这种行为按侵权处理，并确定行为具有过错，且对拾得人予以制裁，使其承担民事责任，则将促使拾得人不精心照管他人遗失的财产，从而造成其毁损灭失。另一方面，按不当得利而不是按侵权处理，足以保护失主的利益。如果按不当得利处理，失主一般只需证明拾得人占有失主财产，这种占有是无法律根据的。拾得人只要将其占有的财产返还给失主，失主利益就受到了保护。尤其应当看到，在许多情况下，失主因丢失某物将使其遭受严重的损失，而拾得人并不因拾得该物而获得较多的利益（例如拾得物对其无太多的价值等），因而损害与获利之间并无对应的关系，在此情况下只能以获利为准要求获利人返还不当得利，而不能以损害为依据要求获利人赔偿其完全不能预见的损害。因此如果按侵权处理，一旦失主证明自己遭受了较多的损失，此种损失就要由拾得人赔偿，这对拾得人未免太不公平。更何况，在拒不返还拾得物的情况下，主要是一个确定返还责任的问题，通过损害赔偿方式，并不能很好地保护失主的利益。所以在一般情况下，按不当得利要求拾得人返还拾得物，是比较妥当的。但是在下列情况下，则不应按不当得利，而应按侵权行为处理：一是拾得物在失主要求返还拾得物后，不仅未及时返还拾得物，而且因其过错，造成拾得物的毁损灭失。在此情况下，拾得人应依侵权责任规定，负损害赔偿责任。二是拾得人在失主要求返还以后，故意将拾得物转让或抛弃。在上述情况下，责令拾得人依侵权行为规定负损害赔偿责任，有利于防止拾得人非法毁损他人财产或侵害他人财产所有权。
（3）公平责任说。按照公平责任说，被告管理饲养大牯牛是善意的行为，而拾得物的丢失，也是由于受损人疏忽大意所致，故按侵权行为与不当得利处理都不妥当，而应当按照公平原则由原告负担被告在拒不返还期间所支付的费用。我认为这一看法是不妥当的。所谓公平原则，就是指当事人在实施民事活动时，应按公平正义原则，而司法机关也应依公平、正义理念来处理民事纠纷。在民事行为违背公平正义的情况下，法院可以通过变更、撤销等方式，以维护公平原则。维护公平原则的前提，是保证当事人履行法定义务。在拾得人拒不返还拾得物情况下，拾得人已拒绝履行其应尽的法定义务，显然是有过错的，而因其不履行法定义务而支付的费用，仍要求由失主承担，这不仅不符合公平原则，而且在实际上是鼓励纵容拾得遗失物后拒绝返还的行为，从而完全违背了公平正义观念。所以我认为，第三种观点是极不妥当的。
在本案中一审法院认为：（1）被告拾得大牯牛以后，在原告发现被告拾得该牛，未提出返还要求前，被告在该期间为原告管理、饲养和治疗大牯牛，是被告为避免原告利益损失而进行管理和服务。因此，被告有权要求原告支付其从事无因管理的费用。（2）被告拾得大牯牛，虽不属违法行为，但被告没有法律根据可以取得属于原告的大牯牛，被告不归还大牯牛，使原告经济上受到损失。因此，被告拾得大牯牛不归还，属不当得利，应依法返还大牯牛。 这两种判案结论和理由是正确的，关键问题在于，拾得人拒不返还以后的费用应由谁承担？法院认为，在此期间被告仍为原告管理饲养大牯牛，属于一种代管行为，原告应当适当补偿被告为此所支付的费用及劳务。 我认为，代管行为本质上属于一种合法的管理行为，而拒不返还在性质上则属于不法占有他人财产的非法行为，如果认为当事人之间还存在着代管行为，则与法院认定当事人之间存在着不当得利之债的关系是自相矛盾的。同时，承认拒不返还行为可构成代管行为，在一定程度上将会起到鼓励这种不法行为的效果。因为被告无论占有多长时间，其费用都将由原告支付，则被告完全可以不及时返还，甚至不返还拾得物，这显然与法律关于拾得物应予以返还的规定的精神是相悖的。我认为，在无因管理期间的费用，应由原告负担，但一旦构成不当得利，则被告在占有拾得物期间的费用，应由被告自已承担，这既符合法律的精神，又有利于督促拾得人及时返还拾得物。
无因管理期间的费用，应由原告负担，但一旦构成不当得利，则被告在占有拾得物期间的费用，应由被告自已承担，这既符合法律的精神，又有利于督促拾得人及时返还拾得物。
原告杨成宝系从事长途贩运菜牛的个体工商业人员。1990年12月12日，原告杨成宝从江西省广丰县购得菜牛20头，次日凌晨运菜牛的汽车途经金华县临江乡倪家村附近地段时，因路面坡度较大，装运菜牛的防护设施松动，一头大牯牛从汽车上挣掉下来。这时，正好金华县临江乡倪家村村民倪凤兰骑车去乡办砖瓦厂上班。倪凤兰发现后，随即骑自行车返回家中告诉其父倪有根。倪有根与女儿倪凤兰回到公路上，将大牯牛抓住后牵回家中。在牵牛时，倪有根发现大牯牛后脚有伤，将牛牵回家中即安排治疗和饲养。牛主杨成宝押车到金华市鍪城区红旗牛市场卸牛时，发现汽车上一只产地卖价千元的黑灰色的大牯牛失落。当天下午，杨成宝与他人沿途寻找大牯牛无下落。次日上午，杨成宝等人寻牛至临江乡择信岭村时，从该村的屠夫郭小奎处获悉：倪家村一姑娘日前拣到过一头大牯牛，随即，杨成宝赶到倪家村，村民告诉倪凤兰父女确于日前早上拣到一头大牯牛，并指告了倪户的家庭住处。当杨成宝来到倪有根家中认牛时，倪有根承认拣牛的事实、拣牛的时间、地点和牛的毛色等特征均与杨成宝所述相一致。倪有根同意杨成宝等人看牛。当杨成宝要求归还大牯牛时，倪有根认为：拣到大牯牛是运气好，谁拣归谁所有是天经地义之事。杨成宝再三说好话，随同杨成宝寻牛的朋友也一起做倪有根工作。倪有根表示：此牛当地可卖1000多元。如要牛，当场付人民币1000元。杨成宝等人认为要1000元不合情理，只能给付治疗、饲养费和少量谢金。因此，双方当事人不能和解。为此，杨成宝等人当即到临江乡人民政府反映情况，要求乡政府主持公道，合情合理解决。乡政府领导听取反映后，先后派驻村干部和人武部长前往解决。开始，倪认为：拣到大牯牛运气好，不偷不抢不犯法，不同意归还。在乡干部再三做思想工作后，倪有根坚持当场付人民币600元才可牵牛。乡政府干部认为倪的要求与法律相悖，建议杨成宝到当地人民法庭诉讼。同年12月30日，杨成宝以返还财物为由，向金华县人民法院白龙桥法庭起诉。
（二）对本案的不同观点根据一审法院的判案理由以及学者对本案的解说，对被告拾得大牯牛后拒不返还的行为，在法律上应如何认定，形成了三种不同的观点。
第一种观点认为：应按不当得利处理，被告应将其拾得的大牯牛返还给原告，但是被告在占有大牯牛期间，被告仍为原告管理饲养大牯牛，这可视为一种代管行为，原告应适当补偿被告为此所花的费用和劳务。
第二种观点认为：应按侵权行为处理。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第94条规定，“……拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”被告倪有根在原告要求返还大牯牛时，索要高额报酬不成而占牛不还，符合民法上的侵权规定。而且被告倪有根占有牛不返还，致原告资金不能及时周转，造成一定经济损失。因此，对被告在原告要求归还以后的支出由被告倪有根自负。
第三种观点认为：应按公平原则处理，我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第79条中还规定：“支出的费用应由失主偿还。”因此，被告倪有根在原告要求返还大牯牛不从后的期间支出费用，应由原告承担。
（三）作者的观点
本案涉及到对拾得遗失物在法律上应如何处理的问题。所谓遗失物，是指他人丢失的动产，换言之，遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因他人的侵害而丢失的物，而是因所有人不慎而丢失的动产。根据我国《民法通则》第29条的规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主”。因此，任何人在拾得遗失物以后，依法负有将拾得之遗失物返还给所有人的义务。
然而，拾得遗失物的情况较为复杂，应区分不同的行为而确定当事人所应承担的不同义务、责任。我认为，在处理拾得遗失物纠纷时，首先应将拾得遗失物的行为分为两种情况：
1.拾得人拾得遗失物一直未将遗失物据为己有。拾得人在拾得遗失物后，并未明显将拾得物据为己有，甚至采取一些措施（如发出招领通知等）以通知失主，则表明拾得人主观上并无将拾得物据为己有的意思，那么在此期间，拾得人管理拾得物，实际上是在无法定和约定义务情况下，为避免他人利益受到损失而从事管理行为，因而构成无因管理，在管理过程中所支出的各种费用，拾得人有权根据无因管理之债而请求返还。有一种观点认为，拾得人在拾得遗失物之后，必须从事一些寻找失主的行为，才能表明其主观上是善意的，其管理为属于为他人利益管理，如未从事这些行为，则并不表明拾得人具有为他人利益进行管理的意思，因而不构成无因管理。我认为：拾得人必须具有为他人利益进行管理的意思，才构成无因管理。但此种意思，不一定必须通过实施一定的行为明确表示出来，只要拾得人没有明确地将拾得物据为己有，而其客观上又是在为他人保管拾得物，就应当以客观效果为依据，推定拾得人具有为他人利益而从事管理的意思，如果认为必须实施一定行为，才可以确定其具有为他人利益从事管理的意思，则未免对拾得人要求过于苛刻，且不利于鼓励拾得人在拾得遗失物后悉心保管遗失物。
2.得人在拾得遗失物后，公然地将拾得物据为己有。所谓“公然”，是指通过一定的意思表示及实施一定行为，公开宣称拾得物属于自已所有，例如对第三人明确表示拾得物是自己的财产，或在失主发现拾得物以后要求其返还时，拒不返还。在实践中，从拾得遗失物到公然将其据为己有，常常有一个发展过程，如拾得遗失物以后一直未公然宣称拾得物属于自己所有，而到未发现失主时，就公然据为己有。在本案中，被告拾得大牯牛以后，将其牵回家中饲养，并无公然据为己有的表示，因此不能认定在其拾得枯牛以后，就已将其据为己有，但是在原告发现其丢失的大牯牛，找到被告要求返还，而被告拒绝返还时，此时可认定被告已经将拾得物公然据为己有。
那么，对于将拾得物公然据为己有的行为，目前在司法实践中，存在着上述三种截然不同的观点。下面对这三种观点作出评述如下：
（1）不当得利说。所谓不当得利，是指无合法根据取得利益而造成他人损害。就拾得人拒不返还拾得物的行为来说，应可以认定其构成不当得利。其根据在于：首先，拾得人取得了一定的利益。拾得人拾得遗失物并占有该财产，自然可认为其已取得一定财产利益。因为遗失物并不是他人丢弃的财物，而是具有一定的财产价值的动产，拾得人占有该动产，本身就已控制了一定的财产。在许多情况下，占有拾得物还可以获得一定的孳息。所以，只要拾得人占有他人遗失的财产而拒不返还，就可以认定取得了一定的财产利益，无论拾得人占有遗失物是否获得了孳息，或是否最终获得所有权，都不影响对其已获得利益的认定。其次，拾得人占有拾得物无法律根据。我国法律明确规定拾得遗失物应归还失主，可见返还拾得物，并非道德上的义务，也不是任意性的义务，而是法律规定的必须履行的强制性义务。拾得人不履行此种义务，而占有该财产，显然不仅无法律根据，甚至是违法的。再次，失主遭受了损失。尽管失主是因自己的过错而造成遗失物的丢失，并使自己蒙受损失，但是如果在其发现其遗失的财产以后，要求拾得人返还拾得物，而拾得人拒绝返还，使失主不能实现其对该遗失物的所有权，因此可以说，拾得人拒不返还的行为，与其遭受的损失之间，具有因果联系。总之，在拾得人将拾得物据为己有的情况下，认定其已构成不当得利，并应负返还不当得利的责任，是具有充足的法律根据的。（2）侵权行为说。尽管最高人民法院司法解释认为拾得人将拾得物据为己有的行为，构成侵权行为，但一些学者对此提出了不同意见，认为拾得人拒不履行返还不当得利的法律义务的违法行为，不能承担侵权的民事责任，只能承担不履行其他义务的民事责任。 此种观点有一定的道理，不过，从拾得遗失物拒不返还的行为的本身来说，亦可构成侵权行为。其原因在于：首先，行为人行为本身具有违法性。因为拒不返还行为本身是一种拒不履行法定义务的行为；其次，将他人财产据为己有表明行为人主观上具有过错；再次，拾得物不是他人抛弃的动产也不是无主物，而是他人丢失的动产，失主并不因其动产的不慎丢失而在法律上丧失了对该动产的所有权。我国民法明确规定，拾得物应归还失主，这就明确承认遗失物的所有权仍归失主，因此拾得人拒不返还拾得物已构成对失主所有权的侵害。尤其是在许多情况下，拾得人不仅拒不返还拾得物，而且因过错造成拾得物毁损灭失，这就明显构成了对他人财产所有权的侵害。
应该说拾得人拒不返还拾得物，既可以构成不当得利，亦可以构成侵权行为，从而产生了一种不当得利与侵权行为的竞合现象，那么是否应按责任竞合方式处理，即允许失主选择对其最为有利的一项请求权行使？这是一个值得探讨的问题。我认为，尽管此种行为构成竞合，但不能完全按竞合处理，或者说，应当对失主选择行使请求权作出适当的限制。这种限制表现在：在一般情况下，对拒不返还拾得物的，应按不当得利处理，而不应按侵权行为处理。因为一方面，如果按侵权处理，则意味着应对拾得人拒不返还的行为予以制裁，这在实践中是难以为一般人所接受的。失主丢失其物，自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管，如果其不拾到遗失物并予以保管，则遗失物将会遭受更大的损失，更何况拾得遗失物不返还，与故意侵占他人财产，在性质上还是有区别的，如果对这种行为按侵权处理，并确定行为具有过错，且对拾得人予以制裁，使其承担民事责任，则将促使拾得人不精心照管他人遗失的财产，从而造成其毁损灭失。另一方面，按不当得利而不是按侵权处理，足以保护失主的利益。如果按不当得利处理，失主一般只需证明拾得人占有失主财产，这种占有是无法律根据的。拾得人只要将其占有的财产返还给失主，失主利益就受到了保护。尤其应当看到，在许多情况下，失主因丢失某物将使其遭受严重的损失，而拾得人并不因拾得该物而获得较多的利益（例如拾得物对其无太多的价值等），因而损害与获利之间并无对应的关系，在此情况下只能以获利为准要求获利人返还不当得利，而不能以损害为依据要求获利人赔偿其完全不能预见的损害。因此如果按侵权处理，一旦失主证明自己遭受了较多的损失，此种损失就要由拾得人赔偿，这对拾得人未免太不公平。更何况，在拒不返还拾得物的情况下，主要是一个确定返还责任的问题，通过损害赔偿方式，并不能很好地保护失主的利益。所以在一般情况下，按不当得利要求拾得人返还拾得物，是比较妥当的。但是在下列情况下，则不应按不当得利，而应按侵权行为处理：一是拾得物在失主要求返还拾得物后，不仅未及时返还拾得物，而且因其过错，造成拾得物的毁损灭失。在此情况下，拾得人应依侵权责任规定，负损害赔偿责任。二是拾得人在失主要求返还以后，故意将拾得物转让或抛弃。在上述情况下，责令拾得人依侵权行为规定负损害赔偿责任，有利于防止拾得人非法毁损他人财产或侵害他人财产所有权。
（3）公平责任说。按照公平责任说，被告管理饲养大牯牛是善意的行为，而拾得物的丢失，也是由于受损人疏忽大意所致，故按侵权行为与不当得利处理都不妥当，而应当按照公平原则由原告负担被告在拒不返还期间所支付的费用。我认为这一看法是不妥当的。所谓公平原则，就是指当事人在实施民事活动时，应按公平正义原则，而司法机关也应依公平、正义理念来处理民事纠纷。在民事行为违背公平正义的情况下，法院可以通过变更、撤销等方式，以维护公平原则。维护公平原则的前提，是保证当事人履行法定义务。在拾得人拒不返还拾得物情况下，拾得人已拒绝履行其应尽的法定义务，显然是有过错的，而因其不履行法定义务而支付的费用，仍要求由失主承担，这不仅不符合公平原则，而且在实际上是鼓励纵容拾得遗失物后拒绝返还的行为，从而完全违背了公平正义观念。所以我认为，第三种观点是极不妥当的。
在本案中一审法院认为：（1）被告拾得大牯牛以后，在原告发现被告拾得该牛，未提出返还要求前，被告在该期间为原告管理、饲养和治疗大牯牛，是被告为避免原告利益损失而进行管理和服务。因此，被告有权要求原告支付其从事无因管理的费用。（2）被告拾得大牯牛，虽不属违法行为，但被告没有法律根据可以取得属于原告的大牯牛，被告不归还大牯牛，使原告经济上受到损失。因此，被告拾得大牯牛不归还，属不当得利，应依法返还大牯牛。 这两种判案结论和理由是正确的，关键问题在于，拾得人拒不返还以后的费用应由谁承担？法院认为，在此期间被告仍为原告管理饲养大牯牛，属于一种代管行为，原告应当适当补偿被告为此所支付的费用及劳务。 我认为，代管行为本质上属于一种合法的管理行为，而拒不返还在性质上则属于不法占有他人财产的非法行为，如果认为当事人之间还存在着代管行为，则与法院认定当事人之间存在着不当得利之债的关系是自相矛盾的。同时，承认拒不返还行为可构成代管行为，在一定程度上将会起到鼓励这种不法行为的效果。因为被告无论占有多长时间，其费用都将由原告支付，则被告完全可以不及时返还，甚至不返还拾得物，这显然与法律关于拾得物应予以返还的规定的精神是相悖的。我认为，在无因管理期间的费用，应由原告负担，但一旦构成不当得利，则被告在占有拾得物期间的费用，应由被告自已承担，这既符合法律的精神，又有利于督促拾得人及时返还拾得物。
无因管理期间的费用，应由原告负担，但一旦构成不当得利，则被告在占有拾得物期间的费用，应由被告自已承担，这既符合法律的精神，又有利于督促拾得人及时返还拾得物。
