成功案例
对“建设工程司法解释”之解读
作者：超级账号5 律师 时间：2014年12月22日
| （一）施工合同的无效 |
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有1000多条，要求对建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。
第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在91年左右国家工商行政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。这是施工总承包的内涵。建设部2001年2月4日有一个分包管理办法的补充规章，规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。
| （二）施工合同的解除 |
关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。
| （三）工程质量问题 |
第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。
第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
| （四）工程价款的结算 |
第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非的克文本，我个人认为非的克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
| （五）黑白合同问题 |
下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。
| （六）鉴定问题 |
| （七）有关的程序问题 |
第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
| （八）损害赔偿问题 |
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
| （九）附则 |
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