法学论文
论司法确认
作者：党鹏律师 时间：2013年04月07日
论司法确认内容提要：司法确认是诉调对接的关键环节，是中国司法实践中的制度创新。通过司法确认程序确认人民调解协议的效力，赋予司法确认书执行力，其依据在于特定民事权益的可处分性、当事人的合意和程序的正当性；司法确认程序从性质上讲应当属于非讼程序，该制度建立的目的在于对人民调解协议效力的保障，而不是以司法“替代”人民调解；人民调解协议在社会生活中的实现，应当主要是当事人的自觉履行，而不应是通过司法确认取得确认书之后的国家强制执行。目前法律与司法解释对司法确认程序只进行了原则性规定，由此引发的诸如司法确认程序的性质、适用案件类型、审查范围、效力与救济等问题都有待从理论上进一步探讨。
关键词：人民调解协议 诉调对接 司法确认 非讼程序
一、问题的提出
发端于甘肃省定西法院系统的实践，[i] 并定型于最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月24日，以下简称《诉讼与非诉讼衔接的意见》）的司法确认制度，在《中华人民共和国人民调解法》（2011年1月1日施行，以下简称《人民调解法》）中得到了部分的肯定和体现。《人民调解法》第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力”，“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行”。这一规定，一方面意味着通过司法程序确认人民调解协议的效力并赋予确认书具有执行力的司法确认制度已经在我国的法律中予以确定，另一方面也给民事诉讼实践提出了一个问题：法院审理当事人要求确认人民调解协议效力的案件适用何种审判程序？在《人民调解法》颁布之前，根据《诉讼与非诉讼衔接意见》第23条规定，人民法院审理申请确认调解协议效力的案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。这样的一种安排显然是不得已而为之，因为民事诉讼法中没有相应的程序的规定。《人民调解法》颁布之后，为在司法实践中更好地落实司法确认制度，最高人民法院于2011年3月出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(2011年3月30日施行，以下简称《司法确认规定》），该规定的内容比较具体，涉及案件管辖、申请需提交的材料、受理条件、案件审理的具体要求、不予确认的情形、案外人的救济等等，但该规定没有对最为关键的审判程序作出具体规定。由此可见，司法确认制度因涉及诉讼外调解与民事司法程序之间的关系，现行民事诉讼法对此没有相应的制度或程序安排。所以，相关理论和制度层面的研究就显得十分有必要。
二、司法确认的必要性
对于一项初创且处于摸索、完善阶段的制度而言，正确认识其必要性有助于达成共识并促进制度改革的措施和力度与其制度初衷相统一。就司法确认而言，其必要性可以归结为：实现诉调对接、激活诉外调解的现实需求。
2003年我国人均国内生产总值(GDP) 首次突破1000 美元，这就意味着我国经济社会发展进入一个新的关键阶段。从世界各国的发展历程看，人均GDP 达到1000 美元至3000 美元这个阶段，经济社会发展容易出现矛盾凸显的情况。[ii] 就民事纠纷而言，2003年全国法院审结的一审民事案件为4，416，168件，到2009年，全国法院审结的一审民事案件已经上升至5，797，160件，[iii] 呈现出“诉讼爆炸”的态势，以至于“案多人少、法官压力巨大”成为各地法院的普遍写照。周一到周五开庭，周六、周日写判决书，几乎成了法官们的作息时间表。为此，法院系统内部自嘲法官生活是“五加二”、“白加黑”。[iv]
而另外一方面，人民调解、行政调解的作用却没有得到充分的发挥，资源闲置严重。以人民调解制度为例，《中国法律年鉴》和《中国司法行政年鉴》的统计资料显示，人民调解的纠纷解决能力相当弱，1991年以来调解员每年处理的民间纠纷人均不到一件。[v] 司法确认制度发源地甘肃省定西市人民调解的相关数据也清晰地说明了这一点。定西市安定区中华路街道办司法所一共有27名人民调解员，2009年1-8月共调处案件12件，平均每个人民调解委员会调解纠纷不足一件。区法院从事民商事审判的法官不足40人，但同期审结民事案件1600多件，平均每个审判人员审结40多起案件。[vi] 可见，人民调解组织与法院在解决纠纷数量上存在强烈的反差。然而，事实上，人民调解所具有的增强凝聚力、传承道德价值以及协调法律与公序良俗的特殊作用是判决所不能替代的。[vii] 并且，由于人民调解具有扎根基层、分布广泛、组织健全、方便快捷、不伤感情、省钱省力等特点，在解决纠纷中具有特殊而重要的作用，被称为化解矛盾纠纷的“第一道防线”，被国际社会誉为化解社会矛盾的“东方经验”。
理论研究和实践经验都表明，调解协议缺乏法律强制力是诉讼外调解功能弱化的关键原因，是制约调解制度发展的瓶颈。 因为调解协议缺乏法律效力，纠纷当事人可以随意反悔或者不履行协议，不但减少了当事方诉诸调解的意愿，也挫伤了调解员的工作积极性和动力，损害了诉讼外调解的社会公信力。[viii] “在法治社会中, 诸如调解等非诉讼纠纷解决机制能够发挥有效的作用, 很大程度上是由于诉讼及其暴力强制的有效存在。”[ix] 因此，探索一条通过司法程序强化人民调解协议的效力的路径就显得很有必要。可以说，如何通过相应的程序设置，实现司法程序和非诉调解程序的无缝对接，进而司法确认符合特定条件的调解协议的效力，赋予确认书以法律强制力，缓解“诉讼爆炸”与审判力量不足之间的紧张关系，成为这个时代对于司法智慧的考验和挑战。而司法确认制度正好可以通过司法程序对人民调解协议的效力予以确认，赋予确认书具有执行力，从而加强人民调解协议的效力。这样的效果，一方面对促进民事纠纷当事人选择人民调解的方式解决纠纷具有积极的意义，进而减轻司法的负担；另一方面，对整个国家和社会有效地建立和完善多元化解决民事纠纷机制同样具有积极的意义。
从比较法来看，世界上许多国家和地区都有类似于我国诉调对接中“司法确认”的制度。（1）日本。根据日本《民事调停法》第16条规定，调停中当事人之间达成协议, 并记载在笔录上, 就作为调停成立, 原记载的笔录同审判上的和解具有同等效力。即协议的一方当事人不履行协议约定的内容时, 另一方当事人可依据日本《民事执行法》的规定申请有管辖权的法院强制执行。（2）德国。2000 年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》第15a条规定了一些诉前强制调解的案件，对于这些案件，当事人通过调解达成合意, 就意味着争议的消除或法律关系的确定。对因调解而达成的合意，《德国民事诉讼法》第794条提供了强制执行的保证。（3）我国台湾地区。根据台湾地区“民事诉讼法”的规定，对于法院附设调解的效力，调解成立后，与诉讼上和解有同一之效力。如果当事人认为有无效或可撤销情况时，根据台湾“民事诉讼法”416条的规定：调解有无效或得撤销之原因者，当事人得向法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。法院依法宣告调解无效或撤销调解时, 并得就原申请调解的事件做出裁判。另外，台湾地区的“乡镇市调解条例”还明确规定，乡镇市公所应于调解成立之日起七日内，将调解书送请管辖法院审核。调解经法院核定后, 当事人就该事件不得再起诉、告诉或自诉。而经法院核定之民事调解与法院确定之民事判决具有同一之效力。（4）美国。美国的法院附设调解和社区调解中心所建立的调解制度，其中一项重要的内容就是：和解书一旦订立，即与法院判决书具有同等法律效力。对于调解者作出的裁决, 如一方或双方当事人不服, 则启动正式的司法程序，之前的调解和裁决均归于无效。若当事方对于调解结果没有正式提出任何异议，调解员则会作出具有法律拘束力的裁判。[x] 综上，无论是在传统的大陆法系国家和地区，还是在英美法系代表国家美国，都存在类似的制度，即通过赋予符合特定条件的诉讼外调解协议以强制执行力，将大量纠纷通过非诉程序解决。这也印证了赋予司法确认书执行力是一种世界性潮流和普遍的共识。
总之，司法确认作为诉调对接的关键环节，对于充分发挥各类纠纷解决机制的作用，为法院减负、为当事人分忧，最大限度地化解纠纷、促进社会和谐具有重大的现实意义，这也正是建立司法确认制度的必要性所在。有关国家和地区的经验也证明，通过司法强化司法之外的解决纠纷的结果的效力是必要的。
三、司法确认的正当性
尽管从各地“诉调对接”实践的报道来看，通过司法确认制度确认人民调解协议的效力，赋予司法确认书执行力取得了较好的成效，但是确认人民调解协议效力，赋予司法确认书执行力的正当性问题却遭到了一定程度上的质疑乃至反对。例如，有学者提出“法院对诉前调解协议直接予以司法审查，赋予其强制执行效力，不仅剥夺了当事人的诉权，也导致法院放弃审判权，违背了民事诉讼的基本原理。” “司法确认机制的制度化可能意味着司法权的拱让和诉讼程序的弱化，……”这些质疑声在表述方式上尽管有所不同，但是核心点是相同的，即“基于诉讼外调解协议经过司法确认程序而形成的司法确认书何以具有正当性，具有强制执行效力？”
笔者认为，首先需要澄清的一个问题是，司法确认制度确认的是人民调解协议的效力，而赋予执行力的是司法确认书。通过司法确认人民调解协议的效力，赋予确认书执行力的正当性产生，从实质条件上讲是人民调解协议内容合法，从形式要件上讲是人民调解协议的确认和确认书的形成经过正当程序的运行和司法审查。在一般意义上，法院作出终局判决，我们没有必要将正当程序与司法审查分别进行探讨，因为二者是一体的：“对抗性”审判程序本身是最规范最完备的司法审查形式，正当程序也是对这种“对抗性”审判程序的过程与状态的评价和描述。但是由于司法确认程序意在对诉外调解机构主持下基于当事人意思自治而达成的调解协议进行审查，以决定赋予确认书执行力，与典型状态下的“执行力”发生机理有所不同，所以有必要对正当程序和司法审查单独予以说明和强调。具体而言，司法确认人民调解协议效力，赋予确认书执行力的正当性有以下说明：
其一，当事人意思自治是人民调解协议得以司法确认的实质基础。私权神圣与意思自治作为民事实体法的基本理念之一，在民事实体法中的基本体现之一就是处分原则。即在不违反国家强行法规范、不危害公共利益和第三人利益的前提下，当事人可以对自己的实体法权利进行处分。当事人发生民事纠纷后，如何维护自己的合法权益，基于当事人的处分权，当事人可以选择诉讼外的方式，也可以选择诉讼的方式。无论采取何种方式解决纠纷，国家法律对合法的纠纷解决方式和纠纷的解决结果都应当提供保障和支持。世界各国兴起的建立多元化纠纷解决机制的浪潮，乃至一些国家或地区建立法院附设调解制度，都印证了上述认识。如果说法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，该判决就是公正的、符合正义的；那么，诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法，调解结果是双方当事人合意达成的，调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。因此，对于当事人可以自主处分的权利和利益而言，意思自治是人民调解协议的本质属性和正当性来源。换言之，只要人民调解协议的形成在程序上和内容上不违背当事人的意愿，在内容上不违反国家法律的禁止性规定，就是合法的。
其二，正当程序是确认人民调解协议效力，赋予确认书执行力的程序要求。法院的裁判具有既判力，进而表现为具有给付内容的裁判具有执行力，其形式条件是法院的裁判是通过正当程序作出的。对此，学术界已有相关的论述。学者黄国昌认为，“以程序保障之赋予作为受判决效力拘束之条件，其正当性乃为一般人所易于了解且普遍公认。”[xiii] 学者季卫东认为，“在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定正当化(justification)前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中，当事人的主张或异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这种做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。”[xiv] 大陆法系对执行力的经典表述为“执行力是指为了实现裁判中所命令的给付内容而可以利用强制执行程序的裁判属性。”[xv] 由此可见，执行力作为一种裁判属性，是为了实现终局裁判所确立的权利义务安排而存在。要维护司法的权威，将纸面的权利转化为现实中的权利，终局裁判文书必须具备“执行力”这一自然属性。因此，执行力的正当性来源于终局裁判本身的正当性，二者是同构的。既然执行是终局裁判的自然属性，其正当性自然也就依附于裁判的正当性，而裁判的正当性的本质特性之一就是程序正当性，因此，执行力的获得就要求相关法律文书的作出要程序正当。
在我国社会实践中，自司法确认制度开始，在程序上就是根据最高人民法院的《诉讼与非诉讼衔接意见》规定来运行的；《人民调解法》颁布之后，为在司法实践中更好地落实司法确认制度，最高人民法院于很快就出台了《司法确认规定》），该规定对司法确认的程序也作出了规定。尽管该规定的程序内容可能不尽完善，但从形式上看，这些规定都符合正当程序原理的要求，通过司法确认人民调解协议的效力，并赋予确认书的执行力也就具有了正当性。
其三，司法审查是司法确认人民调解协议的效力，并赋予确认书的执行力的必要条件。不同于作为行政权特征的强制力，更不同于公司企业所讲的执行力，民事司法领域的执行力是一个特定乃至专属概念。因为执行力的本质属性和存在价值乃保障终局的给付裁判可以得到实现。裁判的权威性来自司法的权威，司法的权威则有赖于程序正当以及在正当程序中如何运用司法手段来保障司法结果的公正性，以利于司法结果的实质权威。
司法的最基本也是最主要的手段就是审判，审判的主要表现形式之一就是司法审查。就司法确认制度而言，它实质上是通过一个司法程序对人民调解协议进行审查，从而确认人民调解协议的效力，并通过赋予司法确认书具有执行力来实现人民调解书的效力。而这样的一个过程，就是司法审查的过程。从一般意义上讲，司法审查程序的表现形式可以是诉讼程序——表现为普通程序或简易程序，也可以是非诉程序——表现为确认程序或宣告程序。但无论是何种程序，都必须有司法审查这一程序性装置。很难想象一个没有经过司法机关审查和裁判的私文书可以申请司法机关强制执行。或许正是基于这样一个不言自明的公理，从世界各国和地区的司法实践来看，可以申请司法机关强制执行的执行名义一般都是经过特定机关作出的公文书。正如我国台湾地区学者耿云卿所言：“执行名义必须为公文书，此观之本条第一款至第六款规定所列举之判决、裁定、公证书、和解（调解）笔录、及其它法定得为执行名义之证件等皆为公文书即可明了。其它私文书而以之为执行名义者，尚未之见。”[xvi] 根据这样的一种认识，人民调解协议这一由民间机构作出的文书，如果没有经过司法审查程序，确认其效力并赋予确认书执行力作为执行名义是违背基本法理的。也许正是基于这样的考虑，最高人民法院的《司法确认规定》对司法审查作出了比较翔实的规定，通过这样的一个机制，使得通过司法确认人民调解协议的效力和赋予确认书的执行力更具有正当性。
总之，通过司法确认制度确认人民调解协议的效力，赋予确认书执行力的正当性，其实质条件是人民调解协议的内容合法，形式要件是人民调解协议效力的确认和确认书的形成经过了正当程序和司法审查。
四、司法确认制度与程序的建构与完善
原理探讨的落脚点在于为具体的制度设计提供理论支撑。既然当事人的合意是司法确认制度确认人民调解协议效力，赋予确认书执行力的实质要件，司法确认的程序正当与司法审查是形式要件，那么，具体的司法确认制度与程序必须建构在对当事人合意予以尊重的基础之上，必须满足正当程序与司法审查的相关条件，否则司法确认制度就失去了正当性基石，确认人民调解协议的效力，赋予确认书执行力就可能有失偏颇并违反司法确认制度的初衷。
(一)司法确认制度和程序的现状梳理
从法律规范的层面上来看，有关司法确认程序的规定，主要见之于《诉讼与非诉讼衔接的意见》（2009年7月24日）、《人民调解法》（2010年8月28日）和《司法确认程序的若干规定》（2011年3月21日）。司法确认程序运用中涉及的法律文书主要表现为2011年4月12日最高人民法院发布的《司法确认相关法律文书格式》四篇。这些法律规范和指导性意见，基本上构建了我国当前司法确认制度和程序的大体框架，对于申请与受理、管辖制度、审查方式与期限、案件费用、法律后果、文书格式等进行了原则性的规定。
从既有的学术研究来看，多是对立法和司法解释的相关规定从学理的角度进行总结和阐述。这些总结和阐述主要包括但不限于以下几个方面：“诉调对接”的前提——案件的分流原则和类型确定；人民法院对司法确认的调解协议或和解协议要进行实体和程序两方面的司法审查；赋予强制执行效力的人民调解协议实体上的条件与形式条件；司法审查把握的原则等。与此同时，还有学者提出了一些质疑：司法确认后采用决定书是否妥当？申请条件是否过于苛刻？这些研究对于刚刚建立且依旧处于摸索阶段的司法确认制度与程序而言无疑具有重要的参考价值。
总体上看，对于司法确认制度这样一项颇具司法智慧而且复杂精巧的制度创新，无论是法律规范，抑或是学术研究还处在起步阶段，对于司法确认程序的性质、司法确认制度适用的案件类型、司法审查的原则与范围、司法确认书的效力与救济这些重大的理论问题，尚有很大的探讨余地。
(二)完善司法确认制度的若干探讨
1、司法确认程序的性质
司法确认程序的性质是首先必须面对和解决的问题，因为程序的性质决定了程序的构造。而程序的性质又决定于制度，有什么样的制度，就有什么的对应程序，制度决定程序，程序反映制度。如上文所述，司法确认制度是通过司法审查确认人民调解协议的效力，赋予确认书具有执行力的制度。该制度的适用，首先要求当事人双方共同申请。换言之，该制度的适用以当事人双方对需要确认的人民调解协议涉及的权利义务关系没有争议为前提。因此，从性质上看，该制度并不解决民事纠纷，而是对当事人之间的权利义务状态予以确认。因此，司法确认程序应当是非讼程序。对司法确认程序的这一定性，有助于认识司法确认程序区别于诉讼程序的特质，进而系统、科学地进行制度建构。
按照最高人民法院《诉讼与非诉讼相衔接的意见》规定，人民法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定，这显然与该制度的性质不符，是不适当的。在《人民调解法》颁布之后出台的最高人民法院《司法确认程序的若干规定》已经注意到了这个问题，但苦于我国《民事诉讼法》没有与司法确认制度相对应的程序，所以《司法确认程序的若干规定》中只对程序的一些具体内容作了规定，并未对适用民事诉讼中的何种程序作出规定。基于此，笔者认为，从保持制度协调性与统一性的角度出发，在未来的民事诉讼法修改中可以就司法确认程序作出规定，作为特别程序或非讼程序中的专门一章。如果考虑将其他非诉讼调解协议的确认纳入其中，可以考虑冠名“非诉讼调解协议司法确认程序”；如果不考虑其他非诉讼调解协议的纳入，可以直接冠名“人民调解协议司法确认程序”。
2、司法确认制度适用的案件类型
实践表明，司法确认制度的确有助于减轻法院和当事人的讼累，为民事纠纷的有效解决提供了一条可供选择的新的渠道。但是为了确保司法正义的实现，确保司法确认诉外调解协议的效力，赋予确认书的执行力具有正当性，就必须对司法确认制度适用的案件类型有所限定。这方面，目前法律没有明确规定。最高人民法院的《诉讼与非诉讼相衔接的意见》第24条及《司法确认程序的若干规定》第4条规定了不予确认的案件类型，各地司法实务部门也进行了有益的尝试和探索，[xxii] 有学者或司法人员也进行了归纳和总结，[xxiii] 这里不再一一罗列。但是笔者从赋予司法确认书执行力的正当性机理出发，认为有必要特别强调几点：
第一，可以通过司法确认赋予强制执行效力的纠纷所涉及的权益必须是当事人可以自由处分的权益。当事人的协议不可以违反国家法律中的禁止性规范，也不能侵害第三人的利益。这是因为，如前所述，赋予司法确认书执行力的正当性源泉是当事人之间的合意，这意味着申请确认的人民调解协议所涉及的权益必须是可以通过当事人合意自主协商予以处分的。因此，一般而言，适用司法确认制度的案件应该以给付一定财物的财产案件为限。对于要求确认或解除身份关系的案件，理应从司法确认的范围排除。
第二，可以通过司法确认的案件应该属于法院的民事主管范围之内，否则，法院的司法审查就缺乏根据，司法确认书作为具有执行力的形式要件也就不复存在。因为人民调解主管的范围较法院民事主管的范围要更为宽泛，在此情况下，人民调解协议的内容超越法院民事主管范围的，就应当排除于司法确认的范围。
第三，要求确认的人民调解协议所涉及的权益应该是可以通过强制执行予以实现的，并且明确具体，否则也就失去了申请司法确认的必要性。
3、司法审查的范围
司法审查的范围与司法确认适用的案件类型，是两个紧密相关但是角度和侧重点并不相同的问题，司法审查的范围为可以确认的案件划定了一个标准。最高人民法院《司法确认程序的若干规定》对此并未直接规定，但是该司法解释第7条规定了六类不予确认的情形，即：违反法律、行政法规强制性规定的；侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人合法权益的；损害社会公序良俗的；内容不明确，无法确认的；其他不能进行司法确认的情形。这一条文反映出一个基本的审查原则：违反合法性原则的人民调解调解协议不予确认。从赋予司法确认书执行力的正当性根据来看，这一规定合理但不尽完善：其一，司法确认程序本身就是一种司法审查方式，意在对人民调解调解协议进行法律审查，合法性审查自然是其题中应有之义，违反合法性的人民调解协议不应通过司法确认书予以保障。而且，除了违反强行法规范之外，对于损害公序良俗的人民调解协议也不予确认，这一规定具有创新意义且符合诉讼外调解的特质。因为诉讼外调解和判决的价值不同，诉讼外调解有衔接国家法和习惯法、传承道德、引导社会自治的特殊功能，被确认法律效力并通过司法确认具有执行效果的调解协议理当不损害公序良俗。其二，需要注意到，违反自愿原则的人民调解协议不予确认。因为当事人的自愿是人民调解协议有效的基础，基于私权自治基础上的合意是赋予司法确认书执行力的正当性源泉，如果调解过程中存在欺诈、胁迫等违反自愿原则的事由，该调解协议也就失去了确认其效力的正当性，司法确认书也失去了获得执行力的正当性。
4、司法确认决定书与诉前调解协议的关系
就同一个诉讼标的而言，有效的执行名义只能有一个，那么司法确认书和人民调解协议的关系如何呢？此问题在上文中已经有所阐释，在此笔者再次强调：司法确认书是执行名义，人民调解协议是制作司法确认书的基础。如前所述，一定形式的司法审查是执行力的形式要件，由公权力机关作出的公文书乃是成为执行名义的要素之一。人民调解协议只是当事人之间达成的协议，具有类似民事合同效力，不具有强制执行力，只有经过司法确认程序之后所形成的司法确认书才符合执行名义的要件，具有执行力，尽管二者在实体权利义务上有可能相同，但法律性质与效力存在差别。
5、司法确认书的法律形式
《人民调解法》对司法确认书的法律形式并无相关规定，而最高人民法院的《诉讼与非诉讼相衔接的意见》、《司法确认程序的若干规定》采用的是决定形式。为正确适用《司法确认程序的若干规定》，统一文书样式，最高人民法院于2011年4月，制作了相关文书样式四篇。可能是出于与上述两个司法解释的呼应，对准予司法确认的情形，也采用的是“ 确认决定书”。 根据民事诉讼理论的一般理解，“决定”本身主要适用于诉讼过程中的程序事项，这些事项一般具有临时或非通常的特征。比如，对回避申请的回复，对诉讼费用的减免，强制措施的采取等等。笔者认为，在民事诉讼法修改之前使用裁定书相对更为合适，理由是裁定主要用于程序性事项的解决，而且可以涉及实体问题。民事诉讼法修改中确定设立司法确认制度后，可以直接规定司法确认书这一新的裁判文书的形式。
（三）需要进一步思考的问题
上文主要是结合司法解释的相关规定就司法确认制度的程序建构展开了初步的分析，但是还有诸多相关的重要问题有待进一步思考。由于文章的篇幅所限，笔者仅将一些问题提出以期对司法确认制度有更深入的讨论。
1、司法确认书的法律效力
按照《人民调解法》和相关司法解释的规定，人民法院依法确认人民调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。即对人民调解书的效力予以确认的司法确认书具有强制执行力。但是司法确认书是否有既判力呢？这一基础问题关系到在司法确认书确有错误的情况下当事人如何进行救济等重要法律问题，同时也是一个重要的理论问题，很有必要作进一步的思考。
2、司法确认程序中确认与不予确认的救济问题
相关的法律和司法解释中只规定了法院确认人民调解协议之后的法律后果，以及在司法确认程序中遇有什么情形对人民调解协议不予确认，但没有规定在对人民调解协议予以确认或不予确认的情况下，当事人如果有异议该如何救济。这是否意味着司法确认书是终局的，当事人在任何情况下都不可提出异议或主张救济呢？如果不是，允许当事人异议或主张救济，是适用本程序还是其它程序呢？民事诉讼法的修改同样需要回答这一问题。
关于对人民调解协议的不予确认，最高人民法院在颁发的关于适用《司法确认程序的若干规定》，统一文书样式中的“不予确认决定书”中有这样的内容，人民法院对申请人达成的调解协议效力不予确认的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或达成新的调解协议，也可以就相关纠纷向有管辖权的人民法院提起诉讼。从字义上理解，这里的“相关纠纷”显然指的是该人民调解协议形成之前存在于当事人之间的、后来被该人民调解协议所解决的纠纷。由此带来的问题是，司法确认程序不予确认的人民调解协议，是否意味着该协议已经被司法程序所撤销？如果是，根据是什么？如果不是，如何来理解该调解协议的效力？当事人可以以该调解协议所确定的权利义务关系作为诉讼标的起诉吗？答案应当比较明显。因此，民事诉讼法修改时，需要考虑在司法确认程序中增加撤销人民调解协议的相关内容并就司法确认程序对人民调解协议不予确认之后当事人如何救济的问题作出安排。
3、制度与制度之间的协调性
依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条和第13条的规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托企业事业单位、社会团体或者其他组织，以及具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。由此，基于该调解协议制作的调解书在性质上为诉讼调解，在效力上与生效判决具有相同效力。但是，反观最高人民法院《司法确认程序的若干规定》，对于人民调解组织主持下达成的调解协议，要由双方当事人共同向有管辖权的人民法院申请并通过专门的司法确认程序才能赋予强制执行效力。法院立案阶段的委托调解和人民调解委员会的调解，从本质上讲，都是由法官以外的组织所主持的，但是为何在确认程序、法律效力方面如此不同呢？或许司法解释的规定本身都是合理的，但从理论层面如何予以解释，以保持制度之间的协调性和司法权威的统一性，仍有商榷之余地。
五、几点认识
通过以上研究，笔者对司法确认制度以及相关问题形成了如下几点认识：
第一，司法确认制度是非讼制度，与此对应的程序是非讼程序。司法确认制度确认的是人民调解协议的效力，赋予执行力的是司法确认书。
第二，司法确认过程中的司法审查的重点是人民调解中当事人是否自愿、调解协议的内容是否违反法律原则或法律的禁止性规定，当事人处分的权利是否属于当事人自己可以处分的范围。
第三，司法确认程序虽赋予与人民调解协议密切相关的司法确认书具有执行力，但这不应当成为一种纠纷解决的常态。因为从本源上讲，人民调解是建立在当事人自愿的基础上，人民调解协议主要是当事人合意的结果；从原理上讲，该协议应当由当事人自觉履行，而不应当是通过司法程序确认其执行力由国家来强制执行。
第四，人民调解是解决民事纠纷的一种独立的方式。司法确认制度的设立，只是表明司法对人民调解的监督与支持，而不是司法“替代”人民调解，正如人民调解的壮大，并不是为了“替代”司法。传统上所说的人民调解是“替代”司法解决民事纠纷的方式，也只是表明人民调解在解决民事纠纷的功能上能有所替代司法，而不是在解决方式上乃至作用上完全替代司法。否则，多元化解决民事纠纷的机制就名存实亡，案件繁简分流，纠纷多渠道的解决意义也就不复存在。换言之，如果人民调解协议更多的是通过司法确认来确定其效力并通过司法确认书获得执行力，那虽然是保障了人民调解协议的效力，但加重了司法负担，进而加重了执行的负担，这一方面表明纠纷的解决效力没有得到提高，另一方面形式上是激活了人民调解，实质上是削弱了人民调解的意义。
第五，人民调解与诉讼都是解决纠纷的方式之一，都具有定纷止争之功能，不要简单的去比较他们在解决纠纷方式上的优劣，在纠纷解决方式的选择上，应当更多地尊重当事人的选择；在制度的设计上，更多的考虑它们与各类民事纠纷的相互适应性，总体上服从于并服务于纠纷解决的实质目的，而不是强求纠纷解决的形式或表面上的意义。
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