发起人协议和公司章程谁说了算

——试论发起人协议与公司章程条款冲突之适用 发起人协议和公司章程是公司成立和经营过程中的两个重要文件，由于形成的时间阶段不同，两者存在一定区别，也存在公司成立后，在运营过程中相同事宜因两者条款不同，产生“谁说了算”的冲突。笔者首先通过两者概念、特征及区别的论述，结合法律法规之规定及司法实践，找出公司实务过程中的解决之道。
一、概念及特征
   发起人协议，指公民、法人或其他组织，以设立公司为目的关于公司结构、经营目的以及出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时的责任分担以及争议的解决等内容形成的协议。从概念看出，发起人协议产生于公司成立之前，是为成立公司而签署的意向协议，具有不确定性，如果设立不成，大家就此“散伙”，协议终结；根据《公司法》第79条规定，股份有限公司发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。对于有限责任公司的发起人是否应当签订发起人协议，《公司法》没有明确规定。根据实践，其名称不一定就是“发起人协议”，可以是“共同投资协议”、“合营协议”等，也就是说形式不重要，实质才是根本。 
   公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程制定于公司成立之后，是全体股东意思一致的结果，法律规定必备内容，号称“公司宪法”。《公司法》规定有限责任公司章程应当载明下列事项：
   （一）公司名称和住所； 
   （二）公司经营范围；
   （三）公司注册资本；
   （四）股东的姓名或者名称；
   （五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
   （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
   （七）公司法定代表人；
   （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。
《公司法》规定股份有限公司章程应当载明下列事项：
   （一）公司名称和住所；
   （二）公司经营范围；
   （三）公司设立方式；
   （四）公司股份总数、每股金额和注册资本；
   （五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
   （六）董事会的组成、职权和议事规则；
   （七）公司法定代表人；
   （八）监事会的组成、职权和议事规则； 
   （九）公司利润分配办法；
   （十）公司的解散事由与清算办法；
   （十一）公司的通知和公告办法；
   （十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
二、发起人协议与公司章程的区别
（一）规制的主体不同 
   发起人协议约束的主体范围包括全体发起人，这些发起人一般情况下会在公司设立后成为公司的股东，但不绝对，发起人未必就是股东。公司章程由公司股东签订，公司章程作为公司的“宪法”，首先约束的是股东，其次，对公司的董事、监事、高级管理人员等统一具有约束力。
（二）形成时间和目的不同 
   发起人协议是以设立公司为目的，在公司成立之前制定，内容必然更多体现公司筹备阶段各发起人之间的权利义务。公司章程生成于公司成立之后，是公司治理的基本准则，达到公司自治为目的。
（三）法定内容不同 
   《公司法》规定，公司章程中必须体现强制性记载事项。而对于发起人协议的内容，则没有强制的要求。 
   《公司法》规定有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。 
   《公司法》规定股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
三、发起人协议与公司章程冲突时的效力问题 
   由于发起人在发起协议中通常也会对公司管理问题进行设定，公司成立后，章程必然要涉及到公司管理内容，如果内容一致再好不过，如果内容不一致，产生冲突，两者效力如何认定？由于现行《公司法》及相关法律法规没有明确规定，笔者根据司法实践，认为可以参照一定标准解决该冲突，当然最优方案应是事前解决该隐患，这就涉及到发起人协议、公司章程设计，也是公司律师可以作为之处。
（一）合法、有效标准 
   当发起人协议和公司章程冲突时，前提应当审查两份文件是否都合法有效，如果存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，就是无效的。如果一份无效，另一份有效，冲突就不存在了，自然以有效的作为依据；如果两份均无效，那也就不存在冲突了。这其实也是公司律师工作的一个思路，对于合同，首位考虑的应该是有效性。
（二）形成时间标准 
   纠纷发生时，如果公司还没有成立，公司章程还不是公司“宪法”，只能认定为股东间的一种协议。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以对合同内容进行变更。因此，就同一事项先后两份协议约定不一致的，应当认定后一份协议约定的内容是对前一份协议的变更。就应当以后签订的协议约定的内容为准，有点“后法优于先法”的意思。如果纠纷发生在公司成立以后，由于此时公司章程已经成为公司治理的基本准则，是公司自治的重要依据，所以，在考虑时间标准时，还需要结合公司治理问题进行综合判断。
（三）“内外有别” 
   公司章程具有一定的对外公示效力，司法实践中，法院在判断两份文件的冲突时，会区矛盾发生在股东内部和股东外部等因素，分别判断。也就是说，公司章程对外具有公示公信的效力，如果该外部人员基于公司章程约定的内容与公司或股东进行交易，此时，股东就无权要求依据股东之间的协议来认定民事行为的效力。 
   此外，发起人协议是在公司设立时签订，故只能约束创始股东，公司成立后新加入的股东不受其约束，除非该股东明确表示接受发起人协议的约束，体现了公司法自治原则。而公司章程作为公司的“宪法”，在没有被修改的情况下，任何加入到公司的主体，都应当接受章程的约束。 
   基于“公司自治”原则，首先，在不违反法律法规强制性规定的前提下，在签订发起人协议和公司章程时，应当尽量保持一致性，或者明确约定效力冲突时的认定标准；其次，企业家对于发起人协议，重点在于尽量约定公司筹备阶段发起人之间的权利义务，对公司治理中的相关事项尽量少涉及，公司章程对公司治理事项的完备规定才更具备实际意义。