成功案例
关于邹学华与西藏千山矿业 欠款纠纷二审的代理词
作者：屈增辉 律师 时间：2013年09月11日
尊敬的审判长、审判员：
我接受上诉人邹学华的委托，现就本案发表以下代理意见，以供合议庭参考：
（一）本案的焦点
1、 千山公司的欠款究竟发生于2010年6月1日还是2011年6月1日；
2、 本案所涉及的50万元借款是否已经归还？若归还，金额为多少？
3、 本案的利息应当如何计算？
4、对于本案的关键证据《借条》现在能否进行司法鉴定？
（二）本案双方在二审提供的证据
1、邹学华提供：经侦支队调取的因千山矿业委托邹学华办理探矿权延续事宜发生的《刑事案件登记表》、《不予立案通知书》、《千山矿业法定代表人刘仁志的第一次询问笔录》、《千山矿业工作人员史强的第一次询问笔录》
2、千山矿业提供：《史强爱人的银行详单》、《史强的证言》。
（三）就本案焦点、二审双方新证据结合一审双方均认可的事实和证据，发表意见如下：
一、关于焦点1
在一审庭审质证阶段，千山矿业的代理人对于我方提供的本案关键证据《借条》表示没有任何异议，予以认可，原话表述为：对此欠条无异议，我们是2010年打的条子，2011年才去拿的钱（此点有一审庭审笔录可查）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第72条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力的规定，应当认可《借条》的真实性、客观性和关联性。而在二审中，千山矿业却对该份《借条》的客观性不予认同，即认为落款时间应是2011年不是2010年。同时，我国司法实践中“禁止反言”是一个基本原则。对于史强的证言，在庭审中本律师说的很清楚，由于史强明确答复自己是千山矿业的实际控制人，而本案的欠款人是千山矿业。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，史强和千山矿业明显存在利害关系，极有可能做伪证，不应当予以采纳。
所以，本律师认为，千山矿业是2010年借取的邹学华的50万元。
二、关于焦点2
1、从经侦支队双方调取的双方的询问笔录来看，里面均涉及到一笔大约40万元左右的款项，千山矿业刘仁志及史强的笔录认为，这笔钱是支付给邹学华办理探矿权的费用，邹学华认为这是支付的史强个人的借款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第73条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。由于证据均产生于经侦部门，双方关于这笔钱的“用途”都没有再提出其他有力证据，所以关于这一块，本律师建议合议庭不予采纳。
2、三份笔录的共同点有：a、邹学华与史强及刘仁志的个人关系比较要好；b、史强个人借过邹学华几次大额现金；c、史强在2012年分四次支付给了邹学华40余万元的款项（款项用途各执一词）。同时，邹学华一审期间提出判决书两份，用于说明在2011年10月到该判决书生效期间，双方产生了38万元的劳务费用。那么，这里就有个问题，既然千山矿业主张上述40万元是该公司归还邹学华的欠款，时间上该如何解释？即欠款从书面证据上看，发生于2010年6月1日，委托办理探矿权延续事宜发生于2011年10月（见刘仁志询问笔录）而史强给付邹学华钱的时间（一共四笔）发生于2011年10月之后，到底给付的是史强的个人借款还是给付的办理探矿权延续酬劳？千山矿业并未能提供其他证据证明，所以，可以认定这里的40余万，最起码不是千山矿业支付邹学华的钱。
3、同时，生活常理告诉我们，还了钱一是要拿到收据，二是要销毁《欠条》或者《借据》，那么，既然千山矿业主张还了邹学华所有欠款，在2012年双方还有合作的情况下，为何《借条》还完好无损的在邹学华手中？
综上，本律师认为，千山矿业根本就没有还过邹学华一分欠款。
三、关于焦点3
1、本案双方在借条中约定：今借到邹学华现金50万元整，借期30天， 3分计息。这句话是一个整体，合理的解读应当为：因双方在借款之初，约定借取时间为30天即一个月，所以按照3分计息，也就说约定的是月利息。何谈约定不明呢？除非在断章取义。
2、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
同时在司法实践中，约定超出银行同期贷款利息四倍的部分我们坚决不予支持，而是只能支持未超出的部分。
所以，本律师认为，双方对于利息的约定过高，人民法院应支持其同期银行贷款利息的四倍为妥。
四、关于焦点4
1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第25条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该规定很明确的提出了鉴定的时间和程序。一审中，人民法院采取的是简易程序审理，从司法实践中讲，本案双方就欠条书写时间的鉴定问题都可以在法庭质证结束前提出；上诉后，二审法院指定了举证时效，双方均未申请延期举证。一二审中双方均未在法定期限内提出鉴定申请。
2、本案中的关键证据《借条》并非二审新证据，而是一审双方质证一致认可的证据，若违反法定程序进行鉴定，则即违背了“禁止反言”原则，也会造成本案程序的不公。
所以，本律师认为，本案双方应当对由于没有依程序提出鉴定承担举证不能后果。
综上代理意见，本律师建议合议庭综合本案证据，撤销原判，改判支持一审原告的诉讼请求，维护上诉人邹学华的合法债权。
我接受上诉人邹学华的委托，现就本案发表以下代理意见，以供合议庭参考：
（一）本案的焦点
1、 千山公司的欠款究竟发生于2010年6月1日还是2011年6月1日；
2、 本案所涉及的50万元借款是否已经归还？若归还，金额为多少？
3、 本案的利息应当如何计算？
4、对于本案的关键证据《借条》现在能否进行司法鉴定？
（二）本案双方在二审提供的证据
1、邹学华提供：经侦支队调取的因千山矿业委托邹学华办理探矿权延续事宜发生的《刑事案件登记表》、《不予立案通知书》、《千山矿业法定代表人刘仁志的第一次询问笔录》、《千山矿业工作人员史强的第一次询问笔录》
2、千山矿业提供：《史强爱人的银行详单》、《史强的证言》。
（三）就本案焦点、二审双方新证据结合一审双方均认可的事实和证据，发表意见如下：
一、关于焦点1
在一审庭审质证阶段，千山矿业的代理人对于我方提供的本案关键证据《借条》表示没有任何异议，予以认可，原话表述为：对此欠条无异议，我们是2010年打的条子，2011年才去拿的钱（此点有一审庭审笔录可查）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第72条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力的规定，应当认可《借条》的真实性、客观性和关联性。而在二审中，千山矿业却对该份《借条》的客观性不予认同，即认为落款时间应是2011年不是2010年。同时，我国司法实践中“禁止反言”是一个基本原则。对于史强的证言，在庭审中本律师说的很清楚，由于史强明确答复自己是千山矿业的实际控制人，而本案的欠款人是千山矿业。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，史强和千山矿业明显存在利害关系，极有可能做伪证，不应当予以采纳。
所以，本律师认为，千山矿业是2010年借取的邹学华的50万元。
二、关于焦点2
1、从经侦支队双方调取的双方的询问笔录来看，里面均涉及到一笔大约40万元左右的款项，千山矿业刘仁志及史强的笔录认为，这笔钱是支付给邹学华办理探矿权的费用，邹学华认为这是支付的史强个人的借款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第73条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。由于证据均产生于经侦部门，双方关于这笔钱的“用途”都没有再提出其他有力证据，所以关于这一块，本律师建议合议庭不予采纳。
2、三份笔录的共同点有：a、邹学华与史强及刘仁志的个人关系比较要好；b、史强个人借过邹学华几次大额现金；c、史强在2012年分四次支付给了邹学华40余万元的款项（款项用途各执一词）。同时，邹学华一审期间提出判决书两份，用于说明在2011年10月到该判决书生效期间，双方产生了38万元的劳务费用。那么，这里就有个问题，既然千山矿业主张上述40万元是该公司归还邹学华的欠款，时间上该如何解释？即欠款从书面证据上看，发生于2010年6月1日，委托办理探矿权延续事宜发生于2011年10月（见刘仁志询问笔录）而史强给付邹学华钱的时间（一共四笔）发生于2011年10月之后，到底给付的是史强的个人借款还是给付的办理探矿权延续酬劳？千山矿业并未能提供其他证据证明，所以，可以认定这里的40余万，最起码不是千山矿业支付邹学华的钱。
3、同时，生活常理告诉我们，还了钱一是要拿到收据，二是要销毁《欠条》或者《借据》，那么，既然千山矿业主张还了邹学华所有欠款，在2012年双方还有合作的情况下，为何《借条》还完好无损的在邹学华手中？
综上，本律师认为，千山矿业根本就没有还过邹学华一分欠款。
三、关于焦点3
1、本案双方在借条中约定：今借到邹学华现金50万元整，借期30天， 3分计息。这句话是一个整体，合理的解读应当为：因双方在借款之初，约定借取时间为30天即一个月，所以按照3分计息，也就说约定的是月利息。何谈约定不明呢？除非在断章取义。
2、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
同时在司法实践中，约定超出银行同期贷款利息四倍的部分我们坚决不予支持，而是只能支持未超出的部分。
所以，本律师认为，双方对于利息的约定过高，人民法院应支持其同期银行贷款利息的四倍为妥。
四、关于焦点4
1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第25条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该规定很明确的提出了鉴定的时间和程序。一审中，人民法院采取的是简易程序审理，从司法实践中讲，本案双方就欠条书写时间的鉴定问题都可以在法庭质证结束前提出；上诉后，二审法院指定了举证时效，双方均未申请延期举证。一二审中双方均未在法定期限内提出鉴定申请。
2、本案中的关键证据《借条》并非二审新证据，而是一审双方质证一致认可的证据，若违反法定程序进行鉴定，则即违背了“禁止反言”原则，也会造成本案程序的不公。
所以，本律师认为，本案双方应当对由于没有依程序提出鉴定承担举证不能后果。
综上代理意见，本律师建议合议庭综合本案证据，撤销原判，改判支持一审原告的诉讼请求，维护上诉人邹学华的合法债权。
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