法学论文
商品房买卖合同纠纷案代理词
作者：罗远水 律师 时间：2013年02月24日
代 理 词
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》的有关规定，安徽蒋平华律师事务所接受本案原告程晓霞、张永程、王皆春、张永昊的委托，并委派我担任其诉讼代理人，现就本案争议事实及适用法律发表如下代理意见，供法庭裁判案件时参考：
一、关于本案的事实部分。
1、代理人认为原、被告签订的商品房买卖合同已于2011年10月1日解除。
2010年3月9日，原、被告双方签订了一份《商品房期房买卖合同》，合同第九条明确约定：被告应于2011年7月30日前，将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用；被告逾期交房超过60天，原告有权解除合同，被告应在原告解除通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的15%支付违约金。
根据该合同的约定，被告如逾期交房超过60天，即在2011年9月28日前不能将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用，则原告的合同解除权成就，原告可依照合同第九条的约定解除合同。
本案不容争辩的事实是2011年9月28日，被告系争的商品房仍然未经验收合格、并取得《建筑工程竣工验收备案表》，被告不具备交房条件。退而言之，即便被告的商品房经验收合格，但直至2011年10月1日，离约定的交房时间已超过60天，被告既未向原告发出书面交房通知，也未将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用，原告于当日向被告发出解除合同的书面通知（被告质证时承认收到该通知），解除了原、被告签订的商品房买卖合同。
被告自收到原告《解除合同通知》之日起，在3个月的期限内，既没有向原告提出书面异议，也没有向人民法院起诉，已丧失对合同解除的抗辩权。对此，《合同法司法解释二》第24条进行了明确规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。代理人认为原告解除合同的行为合法有效，且被告未及时行使抗辩权，原、被告的商品房买卖合同已依法解除，原告的解除权及其解除行为理应得到人民法院判决的支持。
2、被告未取得或未按时取得《建筑工程竣工验收备案表》，系争的5号楼未通过整体消防验收，因此，不具备法定和约定的交付条件。
《建筑法》第61条、《合同法》279条明确规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；末经验收或者验收不合格的，不得交付使用。而验收合格最核心的标志是取得《建筑工程竣工验收备案表》，被告未能当庭出示该项证据，只提供了《建设工程规划核实合格证》和《房屋面积测绘技术报告》。若要取得《建筑工程竣工验收备案表》，必须做到消防验收合格、规划合格、城建档案合格。被告辩称5号楼在2011年9月26日经验收合格，符合合同第8条第2、5款约定的交付条件，可以交付使用，代理人认为被告的辩解未提供证据予以支持，此外，系争的商品房是否符合交付条件，除当事人双方约定的条件外，对于法律、法规的强制性规定，必须遵照执行。
被告提供的《建设工程规划核实合格证》的签发时间为2011年9月26日，而被告自行组织验收的时间为2011年8月30日，根据相关规定（被告提供的建设工程规划核实合格证上也已注明）：凡竣工后未取得建设工程规划核实合格证的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，有关部门不得竣工验收备案。但是被告在取得《建设工程规划核实合格证》前就自行组织了验收，代理人认为该验收行为无效。同理，被告在消防验收合格前，即自行组织工程验收，程序违法，其自行验收的行为也是无效的。
被告庭后补充提供的《消防验收意见书》，只是对5号楼1—3层及地下室土建工程的验收意见，缺少4—22层的验收意见，应视为5号楼整幢建筑物未经消防验收合格。因此系争的5号楼不符合《消防法》 第十三条 的规定：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。
原告申请合肥市中安公证处进行证据保全的视听资料足以证实：2011年11月18日，5号楼仍处于施工安装阶段，不具备交付条件。三楼室内搭盖的8间工棚内住满了工人，室内一至三层电梯井四周上下是钢筋混凝土毛皮，是空洞，还没来得及做任何防护设施，一至三层施工现场，有做饭的、有安装电梯的、有安装给排水管道的，还有穿线的，现场垃圾遍地，未见任何消防柜、消防栓、消防水带和水枪等消防设施。因此，截至 2011年11月18日，被告的5号楼都不具备交付条件，更何况2011年的7月份、9月份。与本案并案审理的另一原告王进提供的视听资料（被告对其真实性予以认可）能够证实：2011年10月8日，5号楼现场机器轰鸣，水泥砂浆遍地，试问这样的楼盘如何交付？交付给谁？谁能接受？----
3、本案主合同与补充协议的关系。
从签订的时间上看，主合同与补充协议的签订时间均为2010年3月9日，有悖常理。一般而言，补充协议是在合同履行过程中，对合同未涉及的内容，或约定不明确的条款，在协商一致的基础上进行补充，补充协议是依附于主合同而存在的，应服从于主合同，其不能否定主合同条款的效力，尤其不能采取格式条款的方式予以否定。例如补充协议第9条试图否定主合同第9条、15条，幸好工商部门及时发现并予以纠正，并责令被告删除补充协议第9条，以及对其余霸王条款（免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利等条款）予以了修改。
4、被告单方面提供的格式条款及其效力。
格式条款是指一方当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。本案被告提供的合同格式文本存在着大量的格式条款，例如主合同第10条第2款、以及补充协议第1条至13条等等。对于格式条款及其效力问题，《合同法》39条、40条，《合同法司法解释二》第6、9、10条，进行了明确规定。代理人认为人民法院审查和判断格式条款的效力应着重从以下两个方面予以把握：一是提供格式条款的一方有没有尽到提示和说明的义务；二是提供格式条款的一方有没有免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利。被告提供的格式条款（见合同第10条第2款，补充协议第9条），既未尽提示和说明的义务，同时也免除了被告其自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利，应为无效条款。
5、被告的《延期交房通知》是单方变更合同条款，属无效行为。
2011年7月30日，是合同约定的、被告应当交房的日期，可原告等来的并不是交房通知，而是延期交房通知，被告延期交房的理由是安装中央空调系统。代理人认为被告安装中央空调系统，不属于合同第10条第1款约定的商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、外立面的变更，被告的《延期交房通知》不能成为被告延期交房的挡箭牌。被告于约定的交房日不能交房，已构成违约，应承担违约责任。
6、原告解除合同后，被告应返还购房款及利息并承担违约责任。
如前所述，原告于2011年10月1日解除了商品房买卖合同，合同解除后，原告又于2011年11月1日向被告寄发了返还购房款并支付违约金的函，但至今未收到被告的任何书面回复。被告的行为既违反了合同对交房时间的约定，同时也违反了“解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款”的约定，被告承担违约责任是理所应当的。至于被告辩称延期交房并不必然导致解除合同，代理人认为被告的观点显然不能成立。是解除合同还是继续履行合同？其选择权在原告而不在被告，而原告选择的是解除合同并要求被告承担违约责任。至于违约金的支付标准，合同第9条已作了明确约定，即按原告累计已付款的15%支付，经计算应为331976元。
利息的计算标准分两个时间段，2010年按年息6.5%计算，2011年至今按年息7.05%计算，具体计算方式如下：2010年元月19日付20万元，利息28645元，元月29日付5万元，利息7068元，2月10日70万元，利息97417元，3月5日16万元，利息21525元，3月9日3176元，利息424元，3月12日22万元，利息29300元，7月9日付88万元，利息96294元，合计为280675元。
二、关于本案的法律适用部分。
1、原告解除合同的行为符合《合同法》第九十三条的规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。代理人认为贵院应适用《合同法》第九十三条，确认原告解除合同的行为合法有效。
2、被告收到解除合同的通知后，未在3个月内进行抗辩，被告已丧失抗辩权，应适用《合同法司法解释二》第24条的规定。
3、原告解除合同后，向被告主张返还购房款及利息并承担违约责任的请求，应适用《合同法》第97条、107条的规定，判决予以支持。
4、格式条款及其效力问题，应适用《合同法》39条、40条，《合同法司法解释二》第6、9、10条等相关法律规定。
5、被告的商品房是否具备交付条件，应适用《建筑法》第61条、《合同法》279条、《消防法》第13条、建设部2000年78号文件《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》和第142号文件《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行规定》以及《安徽省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收与备案管理规定》等法律、法规和规章。
综上，被告没有按照合同约定的时间及条件交付房屋，原告的合同解除权已成就，其解除合同的行为合法有效，被告应返还购房款及利息并承担违约责任，请贵院依法支持原告的各项诉讼请求。
此致
巢湖市人民法院
xx律师事务所
律师：xx 二 0一二 年 三 月 二十七 日
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》的有关规定，安徽蒋平华律师事务所接受本案原告程晓霞、张永程、王皆春、张永昊的委托，并委派我担任其诉讼代理人，现就本案争议事实及适用法律发表如下代理意见，供法庭裁判案件时参考：
一、关于本案的事实部分。
1、代理人认为原、被告签订的商品房买卖合同已于2011年10月1日解除。
2010年3月9日，原、被告双方签订了一份《商品房期房买卖合同》，合同第九条明确约定：被告应于2011年7月30日前，将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用；被告逾期交房超过60天，原告有权解除合同，被告应在原告解除通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的15%支付违约金。
根据该合同的约定，被告如逾期交房超过60天，即在2011年9月28日前不能将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用，则原告的合同解除权成就，原告可依照合同第九条的约定解除合同。
本案不容争辩的事实是2011年9月28日，被告系争的商品房仍然未经验收合格、并取得《建筑工程竣工验收备案表》，被告不具备交房条件。退而言之，即便被告的商品房经验收合格，但直至2011年10月1日，离约定的交房时间已超过60天，被告既未向原告发出书面交房通知，也未将符合法定和约定条件的商品房交付给原告使用，原告于当日向被告发出解除合同的书面通知（被告质证时承认收到该通知），解除了原、被告签订的商品房买卖合同。
被告自收到原告《解除合同通知》之日起，在3个月的期限内，既没有向原告提出书面异议，也没有向人民法院起诉，已丧失对合同解除的抗辩权。对此，《合同法司法解释二》第24条进行了明确规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。代理人认为原告解除合同的行为合法有效，且被告未及时行使抗辩权，原、被告的商品房买卖合同已依法解除，原告的解除权及其解除行为理应得到人民法院判决的支持。
2、被告未取得或未按时取得《建筑工程竣工验收备案表》，系争的5号楼未通过整体消防验收，因此，不具备法定和约定的交付条件。
《建筑法》第61条、《合同法》279条明确规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；末经验收或者验收不合格的，不得交付使用。而验收合格最核心的标志是取得《建筑工程竣工验收备案表》，被告未能当庭出示该项证据，只提供了《建设工程规划核实合格证》和《房屋面积测绘技术报告》。若要取得《建筑工程竣工验收备案表》，必须做到消防验收合格、规划合格、城建档案合格。被告辩称5号楼在2011年9月26日经验收合格，符合合同第8条第2、5款约定的交付条件，可以交付使用，代理人认为被告的辩解未提供证据予以支持，此外，系争的商品房是否符合交付条件，除当事人双方约定的条件外，对于法律、法规的强制性规定，必须遵照执行。
被告提供的《建设工程规划核实合格证》的签发时间为2011年9月26日，而被告自行组织验收的时间为2011年8月30日，根据相关规定（被告提供的建设工程规划核实合格证上也已注明）：凡竣工后未取得建设工程规划核实合格证的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，有关部门不得竣工验收备案。但是被告在取得《建设工程规划核实合格证》前就自行组织了验收，代理人认为该验收行为无效。同理，被告在消防验收合格前，即自行组织工程验收，程序违法，其自行验收的行为也是无效的。
被告庭后补充提供的《消防验收意见书》，只是对5号楼1—3层及地下室土建工程的验收意见，缺少4—22层的验收意见，应视为5号楼整幢建筑物未经消防验收合格。因此系争的5号楼不符合《消防法》 第十三条 的规定：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。
原告申请合肥市中安公证处进行证据保全的视听资料足以证实：2011年11月18日，5号楼仍处于施工安装阶段，不具备交付条件。三楼室内搭盖的8间工棚内住满了工人，室内一至三层电梯井四周上下是钢筋混凝土毛皮，是空洞，还没来得及做任何防护设施，一至三层施工现场，有做饭的、有安装电梯的、有安装给排水管道的，还有穿线的，现场垃圾遍地，未见任何消防柜、消防栓、消防水带和水枪等消防设施。因此，截至 2011年11月18日，被告的5号楼都不具备交付条件，更何况2011年的7月份、9月份。与本案并案审理的另一原告王进提供的视听资料（被告对其真实性予以认可）能够证实：2011年10月8日，5号楼现场机器轰鸣，水泥砂浆遍地，试问这样的楼盘如何交付？交付给谁？谁能接受？----
3、本案主合同与补充协议的关系。
从签订的时间上看，主合同与补充协议的签订时间均为2010年3月9日，有悖常理。一般而言，补充协议是在合同履行过程中，对合同未涉及的内容，或约定不明确的条款，在协商一致的基础上进行补充，补充协议是依附于主合同而存在的，应服从于主合同，其不能否定主合同条款的效力，尤其不能采取格式条款的方式予以否定。例如补充协议第9条试图否定主合同第9条、15条，幸好工商部门及时发现并予以纠正，并责令被告删除补充协议第9条，以及对其余霸王条款（免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利等条款）予以了修改。
4、被告单方面提供的格式条款及其效力。
格式条款是指一方当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。本案被告提供的合同格式文本存在着大量的格式条款，例如主合同第10条第2款、以及补充协议第1条至13条等等。对于格式条款及其效力问题，《合同法》39条、40条，《合同法司法解释二》第6、9、10条，进行了明确规定。代理人认为人民法院审查和判断格式条款的效力应着重从以下两个方面予以把握：一是提供格式条款的一方有没有尽到提示和说明的义务；二是提供格式条款的一方有没有免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利。被告提供的格式条款（见合同第10条第2款，补充协议第9条），既未尽提示和说明的义务，同时也免除了被告其自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利，应为无效条款。
5、被告的《延期交房通知》是单方变更合同条款，属无效行为。
2011年7月30日，是合同约定的、被告应当交房的日期，可原告等来的并不是交房通知，而是延期交房通知，被告延期交房的理由是安装中央空调系统。代理人认为被告安装中央空调系统，不属于合同第10条第1款约定的商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、外立面的变更，被告的《延期交房通知》不能成为被告延期交房的挡箭牌。被告于约定的交房日不能交房，已构成违约，应承担违约责任。
6、原告解除合同后，被告应返还购房款及利息并承担违约责任。
如前所述，原告于2011年10月1日解除了商品房买卖合同，合同解除后，原告又于2011年11月1日向被告寄发了返还购房款并支付违约金的函，但至今未收到被告的任何书面回复。被告的行为既违反了合同对交房时间的约定，同时也违反了“解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款”的约定，被告承担违约责任是理所应当的。至于被告辩称延期交房并不必然导致解除合同，代理人认为被告的观点显然不能成立。是解除合同还是继续履行合同？其选择权在原告而不在被告，而原告选择的是解除合同并要求被告承担违约责任。至于违约金的支付标准，合同第9条已作了明确约定，即按原告累计已付款的15%支付，经计算应为331976元。
利息的计算标准分两个时间段，2010年按年息6.5%计算，2011年至今按年息7.05%计算，具体计算方式如下：2010年元月19日付20万元，利息28645元，元月29日付5万元，利息7068元，2月10日70万元，利息97417元，3月5日16万元，利息21525元，3月9日3176元，利息424元，3月12日22万元，利息29300元，7月9日付88万元，利息96294元，合计为280675元。
二、关于本案的法律适用部分。
1、原告解除合同的行为符合《合同法》第九十三条的规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。代理人认为贵院应适用《合同法》第九十三条，确认原告解除合同的行为合法有效。
2、被告收到解除合同的通知后，未在3个月内进行抗辩，被告已丧失抗辩权，应适用《合同法司法解释二》第24条的规定。
3、原告解除合同后，向被告主张返还购房款及利息并承担违约责任的请求，应适用《合同法》第97条、107条的规定，判决予以支持。
4、格式条款及其效力问题，应适用《合同法》39条、40条，《合同法司法解释二》第6、9、10条等相关法律规定。
5、被告的商品房是否具备交付条件，应适用《建筑法》第61条、《合同法》279条、《消防法》第13条、建设部2000年78号文件《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》和第142号文件《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行规定》以及《安徽省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收与备案管理规定》等法律、法规和规章。
综上，被告没有按照合同约定的时间及条件交付房屋，原告的合同解除权已成就，其解除合同的行为合法有效，被告应返还购房款及利息并承担违约责任，请贵院依法支持原告的各项诉讼请求。
此致
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