法学论文
转包人对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任
作者：张颖 律师 时间：2021年08月07日
“建工合同案件司法解释”（详见本文“重点法条”部分）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额后，判决发包人在该数额内对实际施工人承担责任；《民法典》第七百九十一条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
法律并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，通常不应支持实际施工人关于转包人与转承包人承担连带责任的诉求；但是，本案裁定类推适用“建工合同案件司法解释”的上述规定，支持了原审这一判决结果，这是对类推制度的一次不小实践，同时亦是对合同相对性原则的又一次突破。
为了体现审判的公平和正义，以法律规则设定的情形、条件为基础，类推适用现行法律规定解决现实纠纷，是人民法院审理民商事案件一大特色；但是，陈鸣鹤法律团队认为，我国虽不属判例法系，但上行下效的传统自古有之，根据“九民会议纪要”精神，审判实务中应最大程度准确把握外观主义的适用边界，尽可能避免类推适用的泛化和滥用，以充分体现社会效果和法律效果的有机统一。
由于本案实际施工人关于转包人对转承包人的债务承担连带责任的主张，并无法律上的直接依据，因此，这种诉讼方案其实存在着很大风险，况且各地方法院未必都会支持这种主张，尤其在没有法律依据的情况下，最高法院根据合同相对性原则驳回此类主张的判例比比皆是（比如，点击阅读：【最高法判例】在名义股东作为被执行人时，实际出资人（隐名股东）不能以股份代持关系为由排除人民法院强制执行）；本案中，实际施工人除可依据与转承包人之间的合同关系起诉转承包人外，亦可根据具体情况选择“建工合同案件司法解释”第四十三条第一款的规定起诉转包人，特殊情形下还可考虑依据《民法典》第五百三十五条第一款的规定，对转包人提起代位权诉讼，以维护自身合法权益。
法律并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，通常不应支持实际施工人关于转包人与转承包人承担连带责任的诉求；但是，本案裁定类推适用“建工合同案件司法解释”的上述规定，支持了原审这一判决结果，这是对类推制度的一次不小实践，同时亦是对合同相对性原则的又一次突破。
为了体现审判的公平和正义，以法律规则设定的情形、条件为基础，类推适用现行法律规定解决现实纠纷，是人民法院审理民商事案件一大特色；但是，陈鸣鹤法律团队认为，我国虽不属判例法系，但上行下效的传统自古有之，根据“九民会议纪要”精神，审判实务中应最大程度准确把握外观主义的适用边界，尽可能避免类推适用的泛化和滥用，以充分体现社会效果和法律效果的有机统一。
由于本案实际施工人关于转包人对转承包人的债务承担连带责任的主张，并无法律上的直接依据，因此，这种诉讼方案其实存在着很大风险，况且各地方法院未必都会支持这种主张，尤其在没有法律依据的情况下，最高法院根据合同相对性原则驳回此类主张的判例比比皆是（比如，点击阅读：【最高法判例】在名义股东作为被执行人时，实际出资人（隐名股东）不能以股份代持关系为由排除人民法院强制执行）；本案中，实际施工人除可依据与转承包人之间的合同关系起诉转承包人外，亦可根据具体情况选择“建工合同案件司法解释”第四十三条第一款的规定起诉转包人，特殊情形下还可考虑依据《民法典》第五百三十五条第一款的规定，对转包人提起代位权诉讼，以维护自身合法权益。
