法学论文
出借资质的被挂靠人无权向发包人主张工程款
作者：张颖 律师 时间：2022年12月07日
《建筑法》第26条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《民法典》第153条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《建筑法》的立法目的是“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。”因此，《建筑法》第26条的强制性规定是效力性强制性规定，违反该强制性规定，自然导致民事法律行为无效。
《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
挂靠人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标，中标后再由实际施工人具体施工的情形，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。由于被借用资质的承包人未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据。
《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
挂靠人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标，中标后再由实际施工人具体施工的情形，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。由于被借用资质的承包人未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据。
