司法实践中，有些地方中标工程的转包和违法分包行为痼疾难医，屡禁不止，由此产生了大量法律难题。实际施工人的界定就是其中一个常见难题，审判实践多有争议并长期困扰审判实务。
　　实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因实际施工人不具备施工资质，不符合建筑施工最基本的要求，由此导致建筑工程质量丧失保障，危及社会公共利益，也将使建筑市场秩序陷入混乱无序状态。为此，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
　　同时，为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，为主要由农民工组成的实际施工人群体提供司法保护，我国在立法上确立了实际施工人的制度设计。最高人民法院在2004年9月通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次提出了“实际施工人”的法律概念。该解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中对实际施工人相关权益再次予以明确，规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。明确发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　笔者认为，为保护农民工合法权益，应当严格控制实际施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。建筑工程施工合同中，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。故实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在非法转包、违法分包及借用有施工资质等情形。除此以外，准确界定实际施工人应当考虑以下三个因素：
　　首先，考虑投入情况。实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入、工程款收取和支付等。因此，应考虑其是否有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中等情形。
　　其次，考虑工程规模。即实际施工人所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程，需要举证证实实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上。
　　最后，考虑责任义务。实际施工人一般负责对工程项目进行管理，包括施工技术人员指派，项目经理选任和合同签订等。同时，交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是实际施工人获得工程价款的前提。只有对施工内容独立承担质量责任的才应认定为实际施工人。