医疗侵权责任
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第301期
陈聪富　　　   台湾大学  法学院教授  
   
 
 侵权法立法前瞻系列讲座（二）———医疗侵权责任
 
主讲人：陈聪富 教授
        台湾大学法律学系专任教授
 
嘉  宾：龚赛红 教授（北京化工大学文法学院教授，中国医师协会维权委员会委员，中国医院协会法制委员会委员，法学博士）
 
主持人：吴春岐（山东师范大学政法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生）
 
时间：9月24日（周一）晚6:30--8:30
地点：中国人民大学明德法学楼708教室
 
 
    主持人：尊敬的陈聪富教授、龚赛红教授，各位同学，大家晚上好，今天是我们侵权法立法前瞻系列讲座的第二讲，我们非常荣幸地邀请到了台湾大学法律系专任教授、台湾地区著名的侵权法学者陈聪富教授作题为“医疗侵权责任”的报告。
今天，我们还非常荣幸的邀请到了北京化工大学文法学院教授、中国医师协会维权委员会委员、中国医院协会法制委员会委员、法学博士龚赛红教授。我们对两位教授的莅临表示热烈的欢迎，请陈聪富教授开始报告！（掌声）
 
    主讲人：各位老师、各位同学，大家晚安，非常荣幸有机会来到人民大学给大家报告一下我最近研究的心得，就是关于医疗侵权责任的认定问题。这个问题目前在台湾地区一直存在比较大的争论，包括法学界之间的争议，还有法学界与医学界之间的争议，都产生很大的冲突。我希望借此机会与各位同学探讨这个问题。我做了很多侵权行为法的研究，但是我认为，契约法的研究和侵权行为法的研究除了基本理论的研究之外，应该并用到一个特殊的议题上面去，在契约法当中最难的部分在工程契约部分，因为工程契约非常复杂，有很多地方是难以预测的，但是侵权行为法最难的地方就在医疗侵权行为，原因与工程契约是一样的，因为它也是具有很多不可预测性的，具有很多无法触摸的法律问题以及事实的认定。如果想把侵权法与契约法彻底的学好，除了基本理论的学习之外，你最好就拿工程契约与医疗侵权责任去做理论的应用与检讨，这会使得你的思考更加的活跃和精确。
    大家都知道，医疗责任可能会引起侵权责任，也同时可能会引起债务不履行的责任，也就是契约上的责任，这两个责任怎么来理解？当然在学术上也产生了很大的争议，在我的ppt里面就包括契约责任和侵权责任，不过我今天演讲的主题是侵权责任部分。那么，医疗责任事故到底是应该用契约责任还是用侵权责任来解决？我们都知道，患者到医院看病，他会与医院订立一个医疗契约，如果今天医生动手术把人开坏了，这里面其实不只是一个侵权责任，还有一个契约不履行的责任。可是，如果大家看美国关于医疗的案例或者教科书，你就会发现，在英国或者美国的医疗责任都是放在侵权责任里面去规定。为什么会这样呢？我曾经就此问题向美国的一位教授请教，他的回答很简单，你去看医生的时候，难道医生给你保证一定能够医治好吗？他认为，医生与患者之间并没有一个保证，说这个病一定会给你医治好。所以，不能认为他是一个违约责任，在英美法里面所有的医疗责任都是放在侵权法里面去规定。另外，随着欧陆国家的发展基本上还是用侵权责任去解决医疗的问题。
    一，医疗责任的认定
    当用侵权责任去解决医疗事故的时候，我们所面临的问题是什么？这经常涉及法律政策的问题，什么时候让行为人负责？什么时候又不让行为人负责呢？这常常游离于被害人权益保护与加害人活动自由之间。也就是说，如果我们课与行为人过多的责任，可能会不当的限制一般人活动的自由；但如果我们过少的课与行为人责任，可能会使得被害人遭受到不应该遭受的损害。侵权行为所做的事情就是在这两个权益平衡之间画条界线。以这样的概念放到医疗事故里面来看，如果一个患者到医院去做手术，后来发现纱布还留在患者肚子里面，或者手术以后产生了其它后遗症，这个时候医生要不要承担责任？如果让医生负责的话，一是限制了医生的行为，二是承担赔偿责任，如果每一个患者的损害都由医生来承担责任的话，最后医生会做三件事情，第一件事情就是不当医生，第二件事情就是当医生不看病，第三件事情，医生看病会做很多很多防卫的行为，或者做了很多可以不用做的行为，甚至他会挑选病人。如果一个医生做了一些不该做的行为，或者开始挑选患者的时候，我们就会发现，最后的受害者不是医生，而是我们大家！因而过度的课与医生的责任，对整个社会来说未必是好的。反过来说，你去医院看病医生爱理不理的，你给他讲三句话他就显得不耐烦，可能还没有休息好就开始给患者动手术，本来二十四小时的手术医生给你开二十五个小时，大家想一想，一个医生工作了二十五个小时以后还在给患者开刀，这不是一件很可怕的事情吗？但如果发生问题又不要医生负责，那么，我们患者的权益也是无法保障的。所以，侵权责任在处理医疗问题的时候，就是在这两者权益之间画一条分界线，让患者可以受到好的医疗照顾，让医生不会过分承担责任。
    就是因为这样的原因，所以在侵权责任的内容上我们采取了归责原则，归责原则就是认定医生在给患者治疗的时候是存在过失的，如果没有过失我们就不应该让医生承担责任。所以，在判断医疗责任的时候，我们就要判断医生治疗的行为存在不存在过失。但重要的是这个过失怎么认定？在认定医疗存在不存在过失的时候又发生一件非常有意思的事情，在台湾地区最容易出现的医疗事故主要是两种情况，一种开刀出问题，第二种是生产出问题，如果一个患者开刀出现了意外情况，患者就会告医生，可是患者告医生的时候，医生经常的抗辩就是说，我没有过失。其次，我是依照医疗的惯例去操作的。当医生没有过失的时候还需要不需要承担责任？如果医生已经遵照了所谓的医学常规，所谓的医疗惯例，我们还会认定这个医生的医疗活动存在过失吗？这是所有的医疗诉讼当中发生的问题。再有发生的问题就是，法官不是医生，大部分的法官会把案子送给医疗机构或者医疗事故鉴定委员会进行鉴定。一般医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的鉴定意见法官都会采用，这个时候就会发生一个问题，到底是法律人在当法官，还是医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的医生在当法官？最后你会发现，在医疗过失鉴定委员会里面法律人已经退到第二线了，充当第一线的是医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的专家。我们的问题是，医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的鉴定意见能够作为判断的唯一标准吗？这是我今天给大家报告的主题，也就是医疗过失应该怎么认定。
    我们知道，侵权责任的成立要件包括：加害行为、故意或过失、违法性、因果关系。在医疗过失的案件当中，有三个问题是备受争议的，第一个问题是，过失的认定问题；第二个问题是，违法性是否被阻却，也就是告知后同意的问题。第三个问题是，因果关系的问题。一般医疗过失当中要有加害行为，这种加害行为在医疗过失当中可能是一个作为行为，也可能是一个不作为行为，比如案例1：乙患者患重病，依赖维生器维生，甲医师认为乙患者生不如死，干脆拔掉呼吸器，致使乙病患无法呼吸，因而死亡。这是一个杀人的行为，甲医师所为是一个致人于死地的行为。案例2：这是台湾地区法院的一个判决，甲医师为病患乙进行诊断，结果发现患者患有“腮线肿瘤”的疾病，而后给患者乙动手术。手术中发现乙患者还患有“颜面神经瘤”的病症，为了避免切除后发生永久性颜面神经麻痹，甲医师决定不予切除。后来乙患者主张，甲医师在手术前术前，没有实施超音波和MRI检查，以至于手术前没有检查出来患者患有“颜面神经瘤”的病症，认为医师有过失。问，这个医师有没有过失？有！因为这个医师有不作为的行为。在医疗的行为当中，经常可能因为作为而发生医疗过失，也有可能因为不作为而发生医疗过失，这都有可能构成侵权行为。
    通常我们认为，医疗行为有过失才可以让医师负责。在台湾民法184条规定，因故意或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。可是两年前在台湾地区发生一个重大的争议，有一个妇女到医院去生产，生产的时候发现小孩子太大了，产妇一直生不出来，结果生产的医师就拿着生产用的钳子去拉这个小孩，最后虽然这个小孩被生下来了，但是这个小孩子的右手的神经被拉断了，导致这个小孩子的右手变成残废。后来小孩子的父母就去告医院，认为小孩子的右手变成残废医院存在过失。但是医院抗辩说，医师没有过失，所有的生产行为本身就是非常危险的，医师认为整个生产过程都是按照医疗惯例和医疗操作规定进行的。最后台湾地区的法院判决认为，医疗行为是一个提供服务的行为，既然医疗是一个提供服务的行为，所以他必须适用服务责任，而服务责任在台湾地区的消费者保护法第七条规定，提供服务者，必须保证这个服务的安全性，如果这个服务是不安全的，你就要承担责任，即便没有过失还是要承担责任。法院判决认为，原告胜诉，小孩子的右手已经残疾了，虽然医院提供的服务没有过失，但是还是要负责任。因为按照消费者保护法的规定，医院要承担无过失责任。法院作出这个判决之后，台湾地区的医学界产生了非常大的反响，全部的医生都跳出来表示反对，他们反问法律人一句话，法官判案是不是提供服务，如果法官判错了案件负不负无过失责任？医疗协会认为，让医师承担无过失责任是不合理的。但是，在法学界关于医疗行为要不要适用无过失责任也是存在不同意见的，多数的学者认为，应当适用消费者保护法的规定，应该适用无过失责任。主要理由是，消费者保护法里面就是保护消费者，其并没有区分服务的提供者是谁，医疗行为也是一种服务。少部分的学者主张，如果让医师负无过失责任的话，可能会产生很多弊端，最严重的弊端就是所谓的防卫性医疗。当时台湾地区的医学界就主张，在消费者保护法第七条后面加上一个但书，加上医疗机构不在此限。（笑）本来消费者保护法第七条就是规定服务虽然没有过错还是要承担责任，如果后面加上这样一个但书，世界上有这样的进行立法的吗？所以台湾地区的消费者保护委员会就不同意，最后他们通过卫生署去改医疗法，台湾地区医疗法第82条规定：医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。这个立法的目的就是克服，医师承担无过错赔偿责任。目前，台湾地区对这样的规定还存在争议，但是我个人认为，医疗法如果适用特别规定的话，这个特别规定应该优于消费者保护法的规定，现在的医疗应该适用过失责任。目前，台湾地区法院的裁判也都认同，医疗行为要采用过失责任，而不是无过失责任。
 
    二，医疗过失的认定
    如 果是这样的话，我们的问题就产生了，什么叫做过失啊？所谓的过失就是行为人要有注意义务，而且行为人要违反注意义务，也就是所谓的注意义务的存在与注意义务的违反。目前在台湾地区的医学界争议最大的问题就是，什么是过失？法学界对过失有一个明确的界定，可是医学界不是这样认为的，我们法学界认为所谓的过失就是，行为人负有注意义务而且违反注意义务，你就有过失，而且采用的标准就是理性人的标准。可是医学界不是这样认为的，医生认为，所谓的过失就是不遵守医学常规。到底我们法律人界定的标准与医学界所谓的医学常规是不是一样的？如果不一样怎么办？
那么，什么叫过失呢？我刚才也说了一个要有一个注意义务，而且要违反注意义务。我这里有一个所谓的邻人原则，这个原则是从英国法的一个案例中来的，这个案例就是，有一个人去酒店买了一瓶威士忌，但是这个瓶酒他没有喝，他交给了他的一位朋友喝，朋友快要喝完的时候发现在瓶子的底部有一条蜗牛。喝酒的这个人就去告威士忌的制造商，制造商说：请问我与你订有契约吗？没有啊！那你凭什么告我啊？这个时候就发现，喝酒的这个人与制造商一点关系也没有。早期英国的法院都认为说，如果消费者与制造商没有契约关系是不可以进行诉讼的。但也就是在这个案子中，法院确立了一个原则，义务的产生不仅仅是来自契约而已，还来自法律。英国的法院认为，这种义务就像对待邻居一样，行为人对待邻居就有一个义务，就是防止它的损害发生，如果一个人的行为让他的邻居发生损害，那就要负责。什么时候行为人要对邻居有这种防止损害发生的义务呢？第一，要探讨这个损害是不是行为人合理可预见；第二，当事人之间是否有紧密关连性；第三，是不是合理公平而符合正义要求。这就是所谓的邻人原则，邻人原则确立了所谓的注意义务的存在。例如，甲医师为乙男进行结扎手术，甲医师宣布手术成功，乙男与丙女为男女朋友关系，二人发生性关系后，丙女意外受孕生子。于是丙女就去告医师，主张甲医师给他男朋友做的结扎手术失败，请求赔偿小孩子未来二十年的养育费用。医生碰到这种问题通常反应说，难道我是爸爸吗？（笑）丙女的请求法院会支持吗？医生在帮乙男做结扎手术的时候，他负有注意义务，可是医师的注意义务会不会延伸到其她人身上呢？不会的！最后法院判决，这个医师不用承担责任，原因就是，乙男做了结扎手术与丙女发生关系以及五年后与丁女发生关系没有什么不同，这是偶然的。那么，现在我问大家，如果二人为夫妻关系，有何不同？医师应该承担责任，因为这种情况应该是医生可以预料到的范围。
    关于注意义务的违反。我们学习侵权法的人都知道，到底什么时候算是违反注意义务呢？我们采取的是理性人的注意义务，也就是善良管理人的注意义务。什么是一个理性的人呢？所谓理性的人是以一个具有良知与理性而小心谨慎之人，在行为人的特定环境下，是否能够避免相同损害发生，作为判断的标准。所谓善良管理人是一个抽象的判断标准，是一个很高的注意义务。善良管理人是从罗马法里面来的，罗马法里面的善良管理人有一个“良家父”的注意义务。后来出现了汉德公式（B＜P×L＝Negligence），汉德法官在一个与有过失的判决里面，提出了一个过失认定的标准，什么时候违反注意义务呢？必须去考虑B避免损害发生的成本，还要考虑P损害发生的可能性和L损害发生的程度。汉德法官认为，在认定过失的时候，要去观察损害发生的可能性以及损害发生的严重性到底是多少，再去与行为人防止损害的成本是多少进行比较，如果行为人花10元钱就可以避免20块钱的损害，而行为人没有作出这样的行为就存在过失。反之，行为人要花100元钱才可以避免10块钱的损害，如果行为人没有去做，就没有过失。汉德公式告诉我们，所谓理性人的标准根本要探讨的是，损害发生的几率以及损害发生的严重性，再去与避免损害发生的成本互相做比较，这三个因素要同时考察，再来决定行为人的行为是否存在过失。
    接下来我们看医疗人员或者专业人员的过失认定，任何医疗人员必须具有合理的技术与知识程度。他必须尽到一位具有相同经验与身份，而正常、谨慎的职业人员，可以合理期待的注意与技术程度。若其为专科医师时，相对于欠缺特殊训练与能力之人，其应具备更高之技术程度。我记得有一次我到台湾大学医学院做演讲，我给他们讲了很多医疗过失的认定，后来有一位医生就问我一句话，他问，你说相同人员应该具备相同的经验与身份，而且是正常、谨慎的职业人员的标准来认定，请问一个新手的医生他的注意义务的标准不可能与老手的医生一样吗？我说，要一样！为什么呢？虽然你是新手，可是当你成为一个合格医生的时候，你的注意义务的标准就要与老手一样，同样具有相同的注意程度，你不能说你要开刀的时候，一个医生对病人说，你要小心啊，我刚出来的新手啊，结果会怎么样你自己看着办吧！就像一个新手司机开车上路一样，你不能说撞到人以后，对不起，算你倒霉，因为我是新手，我的注意义务不能与老手司机一样，这样可以吗？当然不可以啊！即便是新手医生他们也应该与一般的具有专业知识的医师注意程度是一样的。那位医生听了以后不太高兴，他又问，医学教授的注意义务程度呢？是不是比我们还要高呢？我说，是！因为你的知识程度已经超越一般人，而你需要尽到的注意程度又是你作为一个医学教授所应该具有的知识程度。所谓职业人员之过失，系指一般与被告从事相同职业行为之人，依据共同具有之技术与知识，应为一定之行为而未为，致损害发生者而言。医疗常规的认定标准是，医师关于医疗过失的注意义务，应依据医疗惯例判断，而非依据法院基于合理性标准而为判定。医师若遵循其职业上通常的实务运作，即无需对于损害的发生负责。
    这个标准在英国法最有名的例子就是Bolam Test，英国关于医疗过失的教科书都会讲到这个案例，这个案件的法官说认为，医师依据一般医疗常规诊治，若该医疗常规为该特定专业、负责的医疗人员认为适当时，医师即无过失责任。如果医师符合一般医疗常规诊治，即使有不同意见采取不同观点，医师仍然不负过失责任。假如患者在医院发生了损害，其医师可能会主张说，我有一个医疗概念的注意标准。为什么会这样呢？大概是基于两个假设，第一个假设是，医师不应仅因病患遭受不良医疗结果而负责，原告必须证明，损害是因为医师技术欠佳而发生。第二个前提假设是，医师不应仅因其遵循一种专业上合理可接受的医疗方式，而未采取其它医疗方式，而负担过失责任。基于这样的前提假设，医师就会认为我要遵守医疗惯例，如果医师已经遵守了医疗惯例，我们就不应该再让他负责了。
    适用医疗惯例的案例一。我想大陆应该与台湾地区一样，大部分的法院的裁判都是遵照所谓的医疗惯例。这是台湾地区非常有名的例子，被害人在台安医院进行手术，由其医师实施左侧乳房彻底根切手术。手术后，医师对被害人注射“乳酸盐林格氏溶液”及“多力维他”药品，因被害人对“多力维他”内含之维他命Ｂ１成分过敏，（“多力维他”是一种对患者术后机体恢复的一种药品），导致患者全身发痒、口吐白沫、抽搐并陷入昏迷状态，急救无效而死亡。请问，这个医师有没有过失？当患者的家属去告医师的时候，医师说，我怎么知道患者对这种药物过敏，以前打了几万次都没有出现这样的情况。而后患者的家属提出，为什么术后不对患者做这种药物的过敏试验？医师的抗辩说，那还得了，如果每一个手术后的患者都做这样试验，是不可能的，因为没有一个医师会做这样的试验。最后台湾地区的高等法院认为：多力维他”内含之维他命Ｂ１为相当安全之营养补充品，临床上使用维他命Ｂ１注射前，仅须询问病患有无过敏病史，除非有过敏病史，否则毋庸进行测试，目前亦无适当之检测方法。被害人就医时并未表示其对维他命Ｂ１过敏，护士并将其无过敏病史情事登载于护理病史记录，由被告医师检视后，指示护士为被害人注射内含维他命Ｂ１成分的“多力维他”，符合医疗常规，无任何疏失，所以医师不用承担责任。
    适用医疗惯例之案例二，这也是台湾地区最高法院审判的一个案件，原告右眼视神经萎缩，左眼白内障，由被告医师于73年施行左眼白内障囊内摘除术。术后左眼无水晶体，由被告医师施行左眼前房人工水晶体植入术。放进去之后，发现患者的眼睛已经失明了，最后原告就上诉到法院。医疗鉴定意见认为，就当时之医疗常规，白内障手术盛行囊外摘除术，并同时植入后房人工水晶体，如此可减少术后合并症。但被告医师却将白内障摘出与人工水晶体植入分两阶段施行，而选择前房人工水晶体，引起角膜代谢失常症。原告嗣后因手术并发症而眼虹膜撕裂、瞳孔缺损。左眼眼压再上升并出现角膜水肿，合并青光眼，难以药物控制，最后施行眼角膜移植。左眼最终眼力为仅余光觉，已达社会盲或法律盲之程度。原审法院因而判决被告医师败诉，因为医学常规这个医师必须采用囊外摘除术，并同时植入后房人工水晶体，而被告医师确采用囊内摘除术，并且术后才进行前房人工水晶体植入术，被告医师这个行为不符合医学常规，因而原审法院判决被告医师败诉。后来这个案件上诉到台湾地区最高法院，最后最高法院认为，被告于民国73年为原告治疗白内障时，囊外摘除术并不盛行，一般医院仍采囊内摘除术。白内障囊内摘除术并植入人工水晶体手术，是于65年荣民总医院施行首例。73、74年为转型期。75年以后，大部份病例皆施行囊外摘除术并植入后房人工水晶体。被告医师以囊内摘除术并植入前房人工水晶体治疗被原告眼疾，是否应负过失侵权行为责任，尚有疑问，而判决被告医师不用承担赔偿责任。这个案例就告诉我们，法院如何的来采用医学常规，几乎很多的法院都是采用这个标准的。
    既然是这样的话，我们的问题就是，医疗惯例与理性医师的注意标准到底有何不同？现在法院会采用医疗惯例的注意标准，他的前提假设是什么？前提假设就是医师具有医疗惯例，如果没有惯例哪来的医疗惯例注意标准啊。所谓的医疗惯例注意标准就是，医学专业人员团体对于特定医疗行为，具有约定俗成、共同依循的惯例。问题在于，医疗惯例是否确实存在呢？依照我的研究，这是非常具有疑问的，为什么怎么说呢？因为患者具有个别化的特性，并且医学技术种类繁多、日新月异，医疗知识每天都在进步；更重大的问题是患者的自主权，假如一个手术没有获得患者的同意是没有办法进行的，这比如手术的危险程度以及患者的经济能力都存在着决定性的因素。另外一个问题就是，医师具有自利、自我防卫心态。医师认为普遍存在的医疗常规就会对自己有利，而对患者来说是不利的，这点也会影响医疗惯例的定义。再有就是医疗事业的企业化，这就会影响到医师的医疗行为。因此，整个医疗事业是被医疗机构所控制的，医疗机构就决定了医师的医疗行为，医疗机构所决定的最后的行为假设为医疗惯例的话，这样的医疗惯例会对患者有利吗？当然不会了！以上是关于医疗惯例是否存在的分析。
    由此带来的问题是什么？法院为什么会采取医疗惯例？法院采取医疗惯例的基本信念有两点：第一，对于医疗专门职业人员的信赖。我们假设医生是好人，我们认为他会尽最大的努力去救人，所以这个时候我们信赖他。第二，基于市场机能。也就是说，医疗惯例符合效率化要求，这是一个商业的概念，在交易成本为为零的情况下，什么是人的理性行为。所谓市场机能，假设交易成本是零，或者很低的情况之下，医师就会好好的提供他的知识和机能，来达到最好的需求，患者能够获取最大利益的时候，患者就会找医师看病，医师的声誉或者利益就会越大。可是，这两个基本信念是否存在也是存在问题的，我们对专业职业人员存有信赖，但是依照我的研究我就发现，医生不一定象我们想象的那样都可以信赖，例如药厂的销售人员为了使得医师开处方的时候开自己厂家生产的药品，就会给医师一定的回扣。药商的行为严重的影响了医师的用药方，最后医师决定使用A厂的生产的药还是B厂生产的药，他的决定标准是什么？最后决定的标准就是那一种药给的回扣最多。在现代社会医疗事业企业化的结果到底还有没有信赖的标准是值得怀疑的。至于市场机能所谓的信息透明化、谈判能力对等，其实是医患之间是不存在的，你能决定医师怎么给你治疗吗？不能！由此这种权利也是不对等的，这种权利不对等患者是没有谈判能力的，既然没有谈判能力，怎么可能会有市场机能的运作呢？这个前提假设也是不存在的。
 
    第三个问题，世界各国在医疗惯例认定方面的经验
     医院要不要适用医疗惯例的标准呢？我们看看外国的经验。
    （一）美国。美国从2002年之后，大部分的法院已经不愿意适用所谓的医疗惯例了。他们反对把合理的注意义务等同于医疗惯例，而认为应该采用理性医师的标准。所以他们认为，专家证言来证明的内容不再是医师通常的行为如何，医生通常的行为只是医疗常规。例如美国Helling v. Carey 的案例，原告在24岁的时候，由被告眼科医师进行眼睛例行检查，检查结果认为没有事情。但七年后发现病患患有青光眼。经查，原告病患患有青光眼，大约已经十年了。原告主张，被告于其24岁例行检查时，未从事青光眼测试，具有过失。被告则抗辩说，依据眼科医学惯例，青光眼检查一般仅对40岁以上的病患才进行检查。因为40岁以下的病患，患有青光眼的发生机率低于二十五万分之一。第一审法院判决认为，被告未对原告进行青光眼例行检查，符合医学惯例，且原告无法举证被告偏离医学惯例，第一审法院判决被告胜诉。
     可是，这个案件上诉法院之后，上诉法院审理认为，此项诊断检查方法本身甚为安全，且并非昂贵，且可避免该疾病导致重大破坏性的结果。对于40岁以下之病患进行青光眼检查，纵然与眼科医师职业标准不合，医院仍有义务宣示，该项检查属眼科医师之义务，以期避免病患遭遇青光眼之损害结果发生。因而就法律而言，医师未进行此项检查，被告具有过失。
由此就可以看出，美国法院对于医疗过失的认定，从传统的医疗惯例转向了理性医师的标准。这与我们前面所讲的汉德公式一样，法院先去斟酌医疗本身的安全性，再去斟酌医疗行为是否昂贵，再去看看损害行为是否重大。
    （二）英国。这是英国1992年发生的Hucks v. Cole案件，对于产后热病症，被告医师施以相对便宜的四环素治疗，而非施以较佳抗生素的盘尼西林治疗。专家证言说，这是医学上值得尊重的意见，支持在此情况下，可以施以四环素。可是法院判决：当证据显示，在执业实务上发生腔隙(lacuna)时，应知悉病患正在冒着重大损害之危险，无论该风险机率多么微小，医院必须积极地检视该腔隙，尤其在该风险可以容易且非昂贵地予以避免时。此时，医学常规无疑地应相应于病人之利益，而予以改变。 英国法院在这个案件中开始考虑损害的重大与危险性，医疗常规不是完全不能改变的，医疗常规要依照患者的利益而改变。由此可以看出，英国也是采用相同的见解，不会坚持医疗常规的看法。我认为，所谓的医疗惯例的注意标准现在已经慢慢被放弃了，还是要回到理性医师的注意标准，然后让法院去决定医师的行为是不是符合所谓的理性医师的注意标准，而不是符合他们一般的医疗惯例。
    现在的法院已经改变这种看法，而且用医疗惯例作为注意义务标准是不妥当的，我们要用理性医师的注意义务标准，而现在的问题是，理性医师的注意标准怎么决定？这个时候发生两个问题：第一，医学鉴定意见。法律人不是医师，我们要仰赖医学鉴定，这时候一些鉴定意见是不是就决定了法律的判断？第二，所谓医疗准则的遵守是不是等同于理性医师的注意标准？
    台湾地区的法院通常会采用医疗机构的的鉴定意见，可是这样的鉴定标准依赖的就是鉴定机构的鉴定意见，但是鉴定机构的鉴定意见经常会发生经常发生文义模糊、难以理解，或相互矛盾之处，使法官难解其意。例如，台湾地区最高法院94年度的一个民事判决：被害人于被告医院进行子宫摘除手术，因该医院之麻醉医师于手术时麻醉时不当，使用长效性肌肉松弛剂，于插管失败，发现被害人缺氧后，未及时做气切急救措施，导致被害人脑部缺氧，成为植物人，于是患者的家属就到法院进行诉讼。下面我们看一看鉴定机构的意见，鉴定书鉴定意见记载：血氧度降到九十以下，病患没有呼吸动作，再做气切手术，时间上是否太迟，端看在血氧下降后多久执行气切手术。依据所附资料，在第二次插管后，发现血氧监视器发出声响，即通知耳鼻喉医师做气切，合乎程序上并无延误，但从病人的后果来看，时间上是太迟。（笑）大家看一看，理解一下这个鉴定意见是什么意思？鉴定意见是不是都能够作为法院裁判的标准呢？我看未必！由此我们就可以看出，以医疗准则(guidelines)作为医师的常规诊疗义务标准，医疗准则可能作为被告的“防卫之盾”，或者作为原告的“攻击之矛”，医师没有严格遵守医疗准则规范，法院未必对被告医师作成不利之判断结果。医师遵守医疗准则，未必使被告医师因而无须负担赔偿责任。例如这个案例，原告主张，被告医师在使用高级心脏维生器时，使用二种药物，增加心脏跳动率，违反美国心脏协会建立的医疗准则。可是，法院判决被告医师胜诉，认为医疗准则，比较案件本身事实或专家证言的证据，并未更具有说服力。反过来的一个案例也是一样，基于医疗准则之医疗常规，所规范之注意标准，法院仍然不受拘束。判断医师之注意义务，仍须考虑其它因素，例如个别医院规定之程序、医疗政策、及其它自行订定的标准等。
在很多法院的判决里面我们会发现，不同医疗机构会制订不同医疗准则，经常发生规范歧异的现象。 如果是这样的话，到底以那一条医疗准则为标准呢？这是不能一概而论的。所以，医疗准则只能够作为参考，而不是作为所有医疗过失认定的基准。
 
    第四个问题，医疗过失的认定标准
    既然医学鉴定报告、医疗准则都未必是过失认定的标准，到底医疗过失应该怎么来认定呢？还是要回到理性医师的注意标准。也就是，专家证言提出来的医疗意见必须符合逻辑分析，尤其必须对于医疗行为之风险与利益进行评价。在医疗事件中，法院应该针对病患危险发生的机率、损害范围的大小以及及医疗行为的成本，就个案斟酌之。例如，开始的时候我提到“颜面神经瘤”的案例，最后法院判决认为，颜面神经瘤是一种罕见的良性神经组织肿瘤，自1930年至1972年止，经Pulec统计全世界仅有98例关于该项肿瘤之报告。因为被告毕竟仅为医师而非造物者，客观上无法就医疗诊断之结果，负担无瑕疵之保证责任。况且本件属于临床上极为罕见之腮线内颜面神经瘤，则本院自不能课与被告超出其个人主观能力之注意义务。从而被告为实行超音波、核磁共振检查之不作为，即不能认为有何违反注意义务可言。再例如，台北地院的一个判决，原告主张，被害人因上消化道出血并休克至被告医院就诊，被告仅施作胃镜并告以是胃溃疡。其后至其它诊所求诊，经胃镜诊断发现患者患有末期胃癌。被害人错失早期发现及治疗良机，延误被害人诊治时间，导致癌细胞扩散而死亡。本案争执点为，依据内视镜检查加上胃部生理切片检查，足以正确诊断胃癌，但被告所做的切片只有胃部组织二片，与胃肠学守则所说的不一样，要达到百分之九十五之准确率，必须做六片至八片之胃组织切片。被告是否具有过失？法院判决认为，被告为一内科专科医师，而原告于住入被告中华医院时之就诊情况，已如前述，面对病患之状况，究竟应采取几片的胃部组织切片，应委由医师依其专业，即当时的状况为裁量，不能以教科书所揭示的一般性准则来论述其临床处置的当否，亦不能以事后已无急迫的状况，来论断当时医师临危受命的处理状况，被害人有吐血的状况而入中华医院，原告亦不加以否认，而被告在考虑病患的安全之情形下，已先做了胃镜并抽了三百CC的血，故其只做了二片的切片，应可认为其在当时状况下，已尽其应尽的能力与义务，原告仅以切片多寡为据指摘被告有未尽义务的过失，未考虑病患的承受能力与有出血、呕吐等症状，尚无所据，而判决原告败诉。
队以上的判决结果进行分析发现，医疗常规并非必然代表医学上医师应有的注意标准。医学常规代表者为普通一般医师所依循的医疗行为模式，而非理性医师应为之医疗行为。采取医疗常规之医疗标准，无疑降低医师应有的注意义务。
    医疗准则仅为一般共同治疗方式之规范，无法针对个别案件予以规定。医疗行为本身是一种技术，也是一种艺术，无法以抽象共通的医疗准则，作为唯一的判断标准。医师之医疗行为是否具有过失，应回复理性医师的注意标准，由法院依据医疗常规、鉴定意见、医疗准则之规范等，考察个别病人之特殊情状，斟酌系争案件的病人病情、某项诊断治疗行为之风险、对于病人未为诊断治疗所生之损害大小、损害发生之机率、医师为病人进行某项诊断治疗可能花费之成本，及病人本身之经济负担，予以综合判断之。
    以上就是我对医疗过失的认定所提出的一些看法，我的报告就到这里，谢谢大家！
 
    主持人：陈老师在台湾地区是研究医疗侵权非常权威的学者，前段时间我到台湾地区访学，发现中正大学法律系在职硕士班的许多都是医生 。我参加了一场他们参加的以 “医疗侵权的法律责任”为主题的研讨会。其中的许多报告给我留下了非常深刻的印象，许多有医学背景的学者得出的结论与我们法律人的思维方式不一样。其后我与他们进行讨论和交流得感觉是受益匪浅。今天我们把陈教授请到人民大学法学院做这样一场报告，应该对我们所有的同学来说也都是受益匪浅。
我们大陆关于医疗侵权的法律研究正在逐步的开展和深入。今天我们邀请到的龚赛红教授也是最早从事这方面研究的学者，下面有请龚赛红教授针对这一问题做一个评论发言，针对大陆目前的研究动态做一个介绍！（掌声）
 
    龚赛红教授：尊敬的陈教授、主持人好，各位同学晚上好，（掌声）非常高兴有这么一个机会与大家一起交流。我在读博士的时候就一直关注这个问题，并且这个问题对于每个人来说都很重要，因此我的博士论文写的就是《医疗损害赔偿研究》。
    陈教授在台湾地区是侵权法的专家，并且对医疗侵权方面有着独到的研究，陈教授在报告中结合台湾地区以及国外的案例对于医疗过失责任的认定作出了非常深入的阐述，我想今天大家应该有着很大的收获。关于医疗侵权的问题我想与每一个人都是存在着联系的，我非常希望大家一辈子都不去医院，但是即使这样每个人还会遇到一个问题，为了我们人类的繁衍，为了子孙后代的健康，我想每个人都会与医生打交道。因此，陈教授所讲的关于医疗过失的认定以及法官对于医疗过失案件的判断这样一些基本的原则，我想这对于我们大家都是非常有启发的，也希望大家在生活中仍然记住陈教授今天给我们的教诲。下面我结合陈教授的演讲，对我们国内关于医疗侵权问题研究的现状给大家做一个简要的介绍。
    大家都知道，我国民法的立法研究是从上个世纪末开始的，在已经形成的民法典建议稿当中都对医疗侵权的问题做了相关的规定，这个问题也是医学界非常关注的问题，这也说明医疗侵权的问题越来越受到大家的关注。刚才陈教授提到医疗责任的认定是采用过失责任还是无过失责任，陈教授的结论认为还是采用过失责任，这样的观点与我国民法学界主流的观点是一致的。但是地方规定医疗损害赔偿是可以适用《消费者权益保护法》的，最早是在湖南和广东。另外，陈教授刚才还提到医疗事业的企业化问题，我们国家在医疗体制改革的过程中有一些市场化的倾向，但是这个倾向也导致了很严重的后果，就是以药养医，其中留下了很多药商与医院进行暗箱操作的空间，但是我国目前这种情况正在转变，卫生部制定了一个“十一五卫生体制改革纲要”，这里面就提出未来医疗事业发展的方向，就是强化公立医疗机构的主导作用。我们也希望通过这样一个改革，使得医患关系能够得到根本的转变，让患者的利益和医疗事业能够得到同时并进，实现双赢。
    当然，如果出现了医疗侵权的问题，那么，谁来赔？怎样赔？才能够使得医疗事业正常顺利的发展？我国目前正在大力的推行医疗责任保险，但现在医疗责任保险还不是一种强制性的保险，但是这个问题也在进行讨论之中，我现在做的一个课题就是《强制性医疗责任保险的可行性分析》，这里主要的问题就是保险费用由谁来承担？这肯定与我们未来的医疗体制是相关的，以前我们的医疗体制是朝着市场化的方向发展，但是现在如果朝着公益化的方向发展，主要由公立机构发挥主导作用的话，可能医疗责任保险也会随着发生变化。
    再有就是医疗常规、医疗准则与医疗过失责任认定的关系问题，陈教授也提到医疗准则是由医疗机构或者医疗协会来制定的，因此不太具体可参考性，或者不会以此为标准。我国卫生部也在进行一个项目的研究，就是关于医疗标准的制定，各种疾病的诊断需要哪些规范和措施，这可能对将来医疗过失的认定起到一定的作用。在实践中法官根据什么来审判医疗过失的案件呢？大陆目前有两种鉴定：一种是医疗事故鉴定，还有一种就是过错鉴定，也就是司法鉴定，这两种鉴定适用于不同的案件，如果是医疗事故赔偿就是去做医疗事故鉴定；如果是一般的医疗损害赔偿就去做医疗过错鉴定，然后法院在认定责任的时候还是会参考鉴定意见的。另外，如果发生医疗损害的话，受害人一般都会根据《人身损害赔偿司法解释》的赔偿规定来提起诉讼，而很少根据《医疗事故处理条例》，只有在极少数的情况下受害人会选择《医疗事故处理条例》来请求赔偿。因此，理论界、法律界都在呼吁医疗损害赔偿的标准、范围应该进行统一。
    由于时间关系，我的评议就讲到这里，谢谢大家！（掌声）
    主持人：谢谢陈老师的报告和龚老师的评议，也非常感谢大家的参与，我们今天的报告就进行到这里，谢谢大家！
                                                （校对人：李燕霄）