律师随笔
当前司法鉴定中存在的问题及对策
作者：李军 律师 时间：2015年04月21日
当前司法鉴定中存在的问题及应对
——以医疗过错鉴定为视角
笔者执业以来每年参加的医疗过错司法鉴定不少于五起，发现大多数鉴定机构都或多或少地存在这样那样的问题。现总结如下。
一、对鉴定检材审查力度不够
鉴定检材的真实性，是鉴定得以进行的基础。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，“委托人提供的鉴定材料不真实或取得方式不合法的”，鉴定机构可以终止鉴定。该通则第十四条第二款规定，“对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。”换言之，鉴定机构负有对送检材料真实性、完整性与否的审查义务。但是，实践中往往不是如此。根据笔者多经历的来看，未经法庭组织质证即将全部病历资料当作送检材料接纳的有之，鉴定机构也不加审查，当然这种情况不全在于鉴定机构，法院也有责任。经过法庭质证的情况下，不加审查即将检材作为鉴定依据的有之；殊不知，一般人岂懂得分析病案资料中的不真实乃至相互矛盾之处，当然也就丧失对病历的质证能力。这种例子比比皆是，就如笔者（李军律师）前段时间经历的一个臂丛神经损伤案件来说，当事人及其律师先前对病历未提出任何异议，均予认可；而后来委托笔者介入后，发现病历中存在诸多明显的不真实、不客观、前后矛盾之处，而鉴定机构对此均未加审查。庭审质询鉴定人时即指出了这一点，而鉴定人的回答竟然是检材都是法院送来的，他们不审查。当笔者问及司法鉴定程序通则对此是怎么要求时，鉴定人却无言以对。
还有一些案件中，送检材料不够完整，鉴定机构也照收不误并据此出具鉴定意见。如笔者最近的一起产瘫案件中，医院病历经质证不能采用，送检材料只有我方提供的病历。而我方提供的病历是从医院复印而来，且仅是客观病历，远不够全面。即便如此，鉴定机构仍然接受了该鉴定并最终出具鉴定意见。尽管鉴定意见对我方有利，当事人也未提出异议，笔者仍然认为这不够规范，不能为了接案而弃原则于不顾。
应对策略：对以上存在的问题，笔者认为患方及其代理人应在准备起诉阶段即把这方面的工作做到完善：详细阅看病历，对照患方和医方病历找出差别之处；找出病历中存在的不真实不客观及矛盾之处，并简要写入起诉状之中；如法庭先行组织质证的话，要针对此而发表质证意见，请法庭对有问题的病历（不一定是全部）审查后决定是否作为鉴定检材移送；鉴定机构组织的听证会上，一定要重点突出指出病历中存在的上述问题，适当引用相关医疗法律法规，如病历书写规范等。
二、参加鉴定的人数形式上满足实际上不满足
根据司法鉴定程序通则第十九条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”实践中，笔者就遇到过一份鉴定意见书上签名的虽然是两名鉴定人，但经过庭审质询鉴定人发现另一名鉴定人仅仅是在鉴定意见书上签名，实际上并未参加鉴定程序。显然，这是不符合规范的行为。
应对策略：对此类问题的防范，要在申请鉴定时即明确要求鉴定人数。
三、鉴定人缺少鉴定事项所需要具备的技能和经验
对此，笔者指的是，一旦取得某个范围内司法鉴定人资质，似乎就可以参加一切司法鉴定，而不容他人质疑，甚至不容司法审查，而不问是否具备相关技能和经验。如对取得法医类别的司法鉴定人，既可以从事法医临床类也可以从事法医病理类司法鉴定；而对于注册为法医临床类的司法鉴定人，似乎凡是属于法医临床范围的事项都可以参与鉴定，而不问是否具备所鉴定事项的知识、经验、技能。如法医学历者取得司法鉴定人资质后，在既不具备妇产科知识也不具备临床经验的情况下，却作为主要鉴定人主持、参加一起因分娩引起损害的医疗过错鉴定。笔者（李军律师）此前就遇到过这类例子，福建莆田的那起案件中，鉴定人在庭审接受本人质询时，对于妇产科学、临床相关的问题，几乎均无法作答，显示其根本不具备这方面的鉴定技能和经验，庭后鉴定人也承认其不懂妇产科学。这种情况下，鉴定机构还能做出一份科学、客观、公正的鉴定意见么？
虽然《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》都没有对司法鉴定人类别进行细化，而仅仅粗线条似的规定了三大类别（法医类、物证类、声像资料类），但根据司法鉴定人登记管理办法第十二条第三款规定，“申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作10年以上经历和较强的专业技能”。根据从事医疗过错司法鉴定的需要，这类鉴定人既需要经验有需要技能，而相关专业工作10以上的经历和较强的专业技能，当然就是指具备医学临床经历和技能；甚至，基于医科学分类的繁多和科别划分的严格，从事此类鉴定的鉴定人资质显然更需要相对应地细化。
应对策略：根据案件所需，明确鉴定人资质、临床类别、职称及工作经验。
四、分析说理不够充分，鉴定意见依据不足
笔者（李军律师）见过不少的鉴定意见书（以前称谓是鉴定结论书），“检案摘要”（或病案摘要）占据了意见书的相当篇幅，“检验过程”通常较为简单；“分析说明”较为简单；在这一关键部分中，有的鉴定意见书中除了摘抄病历之外，却少有分析说明，而仅仅泛泛地以医院有过错概之；同样，涉及患方自身原因时，也是泛泛而谈，如产妇自身身体存在影响顺利分娩的因素，而不谈及那一具体条件影响，影响的程度；或者，更空泛地以医疗行为具有一定的风险性为由，为医院减轻责任。显然，医疗行为的风险性不是侵权责任法上的减轻或免责事由。鉴定机构这种做法，尚可理解的话，法庭其后对鉴定意见书的有关审查上，也照单采用就难以理解了。
撇开当事方对鉴定意见满意与否不论，分析说理不够充分带来的弊病，自然会顺延至其后的鉴定意见中去，自然会导致对其鉴定依据不足的质疑。接踵而至的，就是不满鉴定意见的一方就会提出有理有据的质疑，并极有可能启动重新鉴定程序，至少鉴定人要被申请出庭接受质询，恐在所难免。
说到鉴定人出庭接受质询，不得不一提的问题是：一方申请所有参加鉴定的鉴定人出庭，到庭的仅有一人或部分鉴定人，未到庭鉴定人又无正当事由时，法庭究竟该如何处理？能否按照鉴定人经申请、法院通知出庭后拒不出庭，而对鉴定意见不予采信？对此，笔者也遇到过。我方申请所有（两名）鉴定人出庭，而到庭的仅有一人，另一名既不出庭也不向法庭说明事由，最后法庭也采信了该鉴定意见。撇开鉴定本身存在的其他因素不谈，这样做是否妥适？笔者认为稍有不妥，因为鉴定人知识、经验、技能均有所不同，观点也不尽相同，任何一个鉴定人也无权代表其他鉴定人。机械地看法条的话，确是找不出反驳理由来的，因为法条并没有明确要求出庭接受质询的鉴定人人数，也没有明确规定按照申请人申请出庭的具体鉴定人名单操作。但按照法理，笔者认为应当按照申请人提交申请书所列名单通知鉴定人出庭，并明确不到庭的后果。
应对策略：从患方角度，因应之策要提前到诉前准备阶段，要将医院存在的所有问题都找到，尤其是关键因素，如病历不真实不客观、医务人员执业资质不符合规定、未尽告知义务、未尽到相应的诊疗水平等等。鉴定听证会时，要准备书面的陈述意见，会上充分地将医院存在的过错表达出来，并突出重点。同时，表明希望鉴定机构在意见中给以充分的分析说理。
针对出庭接受质询的鉴定人未满足申请人的请求的情况（如请求两人出庭而只有一人出庭），根据实践经验，笔者认为目前也没有充分的依据去反驳法院接纳的做法，但笔者建议就此与法院充分地沟通，表达出己方的观点。
以上是笔者历年来参加司法鉴定的一些感悟和不能称得上经验之谈的一点看法，希望能够对有需要的人士有所帮助。谬误之处恐在所难免，能得方家斧正，将不胜感激。
李军律师，于2015年4月21日
——以医疗过错鉴定为视角
笔者执业以来每年参加的医疗过错司法鉴定不少于五起，发现大多数鉴定机构都或多或少地存在这样那样的问题。现总结如下。
一、对鉴定检材审查力度不够
鉴定检材的真实性，是鉴定得以进行的基础。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，“委托人提供的鉴定材料不真实或取得方式不合法的”，鉴定机构可以终止鉴定。该通则第十四条第二款规定，“对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。”换言之，鉴定机构负有对送检材料真实性、完整性与否的审查义务。但是，实践中往往不是如此。根据笔者多经历的来看，未经法庭组织质证即将全部病历资料当作送检材料接纳的有之，鉴定机构也不加审查，当然这种情况不全在于鉴定机构，法院也有责任。经过法庭质证的情况下，不加审查即将检材作为鉴定依据的有之；殊不知，一般人岂懂得分析病案资料中的不真实乃至相互矛盾之处，当然也就丧失对病历的质证能力。这种例子比比皆是，就如笔者（李军律师）前段时间经历的一个臂丛神经损伤案件来说，当事人及其律师先前对病历未提出任何异议，均予认可；而后来委托笔者介入后，发现病历中存在诸多明显的不真实、不客观、前后矛盾之处，而鉴定机构对此均未加审查。庭审质询鉴定人时即指出了这一点，而鉴定人的回答竟然是检材都是法院送来的，他们不审查。当笔者问及司法鉴定程序通则对此是怎么要求时，鉴定人却无言以对。
还有一些案件中，送检材料不够完整，鉴定机构也照收不误并据此出具鉴定意见。如笔者最近的一起产瘫案件中，医院病历经质证不能采用，送检材料只有我方提供的病历。而我方提供的病历是从医院复印而来，且仅是客观病历，远不够全面。即便如此，鉴定机构仍然接受了该鉴定并最终出具鉴定意见。尽管鉴定意见对我方有利，当事人也未提出异议，笔者仍然认为这不够规范，不能为了接案而弃原则于不顾。
应对策略：对以上存在的问题，笔者认为患方及其代理人应在准备起诉阶段即把这方面的工作做到完善：详细阅看病历，对照患方和医方病历找出差别之处；找出病历中存在的不真实不客观及矛盾之处，并简要写入起诉状之中；如法庭先行组织质证的话，要针对此而发表质证意见，请法庭对有问题的病历（不一定是全部）审查后决定是否作为鉴定检材移送；鉴定机构组织的听证会上，一定要重点突出指出病历中存在的上述问题，适当引用相关医疗法律法规，如病历书写规范等。
二、参加鉴定的人数形式上满足实际上不满足
根据司法鉴定程序通则第十九条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”实践中，笔者就遇到过一份鉴定意见书上签名的虽然是两名鉴定人，但经过庭审质询鉴定人发现另一名鉴定人仅仅是在鉴定意见书上签名，实际上并未参加鉴定程序。显然，这是不符合规范的行为。
应对策略：对此类问题的防范，要在申请鉴定时即明确要求鉴定人数。
三、鉴定人缺少鉴定事项所需要具备的技能和经验
对此，笔者指的是，一旦取得某个范围内司法鉴定人资质，似乎就可以参加一切司法鉴定，而不容他人质疑，甚至不容司法审查，而不问是否具备相关技能和经验。如对取得法医类别的司法鉴定人，既可以从事法医临床类也可以从事法医病理类司法鉴定；而对于注册为法医临床类的司法鉴定人，似乎凡是属于法医临床范围的事项都可以参与鉴定，而不问是否具备所鉴定事项的知识、经验、技能。如法医学历者取得司法鉴定人资质后，在既不具备妇产科知识也不具备临床经验的情况下，却作为主要鉴定人主持、参加一起因分娩引起损害的医疗过错鉴定。笔者（李军律师）此前就遇到过这类例子，福建莆田的那起案件中，鉴定人在庭审接受本人质询时，对于妇产科学、临床相关的问题，几乎均无法作答，显示其根本不具备这方面的鉴定技能和经验，庭后鉴定人也承认其不懂妇产科学。这种情况下，鉴定机构还能做出一份科学、客观、公正的鉴定意见么？
虽然《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》都没有对司法鉴定人类别进行细化，而仅仅粗线条似的规定了三大类别（法医类、物证类、声像资料类），但根据司法鉴定人登记管理办法第十二条第三款规定，“申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作10年以上经历和较强的专业技能”。根据从事医疗过错司法鉴定的需要，这类鉴定人既需要经验有需要技能，而相关专业工作10以上的经历和较强的专业技能，当然就是指具备医学临床经历和技能；甚至，基于医科学分类的繁多和科别划分的严格，从事此类鉴定的鉴定人资质显然更需要相对应地细化。
应对策略：根据案件所需，明确鉴定人资质、临床类别、职称及工作经验。
四、分析说理不够充分，鉴定意见依据不足
笔者（李军律师）见过不少的鉴定意见书（以前称谓是鉴定结论书），“检案摘要”（或病案摘要）占据了意见书的相当篇幅，“检验过程”通常较为简单；“分析说明”较为简单；在这一关键部分中，有的鉴定意见书中除了摘抄病历之外，却少有分析说明，而仅仅泛泛地以医院有过错概之；同样，涉及患方自身原因时，也是泛泛而谈，如产妇自身身体存在影响顺利分娩的因素，而不谈及那一具体条件影响，影响的程度；或者，更空泛地以医疗行为具有一定的风险性为由，为医院减轻责任。显然，医疗行为的风险性不是侵权责任法上的减轻或免责事由。鉴定机构这种做法，尚可理解的话，法庭其后对鉴定意见书的有关审查上，也照单采用就难以理解了。
撇开当事方对鉴定意见满意与否不论，分析说理不够充分带来的弊病，自然会顺延至其后的鉴定意见中去，自然会导致对其鉴定依据不足的质疑。接踵而至的，就是不满鉴定意见的一方就会提出有理有据的质疑，并极有可能启动重新鉴定程序，至少鉴定人要被申请出庭接受质询，恐在所难免。
说到鉴定人出庭接受质询，不得不一提的问题是：一方申请所有参加鉴定的鉴定人出庭，到庭的仅有一人或部分鉴定人，未到庭鉴定人又无正当事由时，法庭究竟该如何处理？能否按照鉴定人经申请、法院通知出庭后拒不出庭，而对鉴定意见不予采信？对此，笔者也遇到过。我方申请所有（两名）鉴定人出庭，而到庭的仅有一人，另一名既不出庭也不向法庭说明事由，最后法庭也采信了该鉴定意见。撇开鉴定本身存在的其他因素不谈，这样做是否妥适？笔者认为稍有不妥，因为鉴定人知识、经验、技能均有所不同，观点也不尽相同，任何一个鉴定人也无权代表其他鉴定人。机械地看法条的话，确是找不出反驳理由来的，因为法条并没有明确要求出庭接受质询的鉴定人人数，也没有明确规定按照申请人申请出庭的具体鉴定人名单操作。但按照法理，笔者认为应当按照申请人提交申请书所列名单通知鉴定人出庭，并明确不到庭的后果。
应对策略：从患方角度，因应之策要提前到诉前准备阶段，要将医院存在的所有问题都找到，尤其是关键因素，如病历不真实不客观、医务人员执业资质不符合规定、未尽告知义务、未尽到相应的诊疗水平等等。鉴定听证会时，要准备书面的陈述意见，会上充分地将医院存在的过错表达出来，并突出重点。同时，表明希望鉴定机构在意见中给以充分的分析说理。
针对出庭接受质询的鉴定人未满足申请人的请求的情况（如请求两人出庭而只有一人出庭），根据实践经验，笔者认为目前也没有充分的依据去反驳法院接纳的做法，但笔者建议就此与法院充分地沟通，表达出己方的观点。
以上是笔者历年来参加司法鉴定的一些感悟和不能称得上经验之谈的一点看法，希望能够对有需要的人士有所帮助。谬误之处恐在所难免，能得方家斧正，将不胜感激。
李军律师，于2015年4月21日
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