律师随笔
浅谈医师的说明告知义务
作者：李军 律师 时间：2015年07月15日
浅谈医师的说明告知义务
文/李军律师
由于长期从事医疗纠纷案件的代理业务，笔者深感患者一方维权的艰难和不易。这艰难和不宜，除了其他因素之外，主要还源于医患双方在医科学知识、临床经验及购买法律服务能力等方面的巨大悬殊。对此，本文暂不做全面论述，仅拟从医师说明告知义务这一微观视角，谈谈笔者的认识和经验，以期有助于患者维权。
一、说明告知义务的来源
伦理学上，说明告知义务来源于伦理学，其道德依据是尊重人的自律性，即个人对其身体有自主决定权和自主选择权。[1]
说明告知义务的法律渊源，见诸于我国1999年颁布的《执业医师法》和2010年颁布的《侵权责任法》。法规层面，是国务院1994颁发的《医疗机构管理条例》和2002年颁布的《医疗事故处理条例》。部门规章层面，是卫生部1994年颁布的《医疗机构管理条例实施细则》。
《执业医师法》第26条第1款规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”
《侵权责任法》的依据是该法第55条第一款，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”
《医疗机构管理条例》第33规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。
《医疗事故处理条例》第11条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”
《医疗机构管理条例实施细则》第62条，“ 医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”
就说明告知义务的内容言，除了《侵权责任法》在规定医师说明告知义务同时，还负有征得患者同意的义务，及赋予患者治疗措施选择权之外，其他法律法规、规章，仅规定了医师的说明义务和患者的知情权。从这个方面，体现了《侵权责任法》出台前，我国医患关系的模式一直是“父权式”模式。【2】如今，这种模式显然已有所改观。但就笔者经验看来，现有的说明告知义务在很多方面仍然存在诸多不足，以致影响客观评判。
二、说明告知义务的内容
日本的多数学者认为，为使患者能够充分行使自己决定权，在原则上医师应该对以下四项内容承担说明义务：①患者现在病情的信息；②医生预定采取的诊疗措施以及实施该诊疗措施能够产生的预期结果（诊疗措施的性质和具体实施方案，预期效果以及伴随危险性等）；③可替代治疗措施的信息，包括可替代治疗措施的性质和具体实施方法，预期诊疗效果，与预定诊疗措施的比较，可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比较等；④患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。【3】
杨立新教授认为，医疗机构的说明告知义务应当包括：医疗机构的医疗水平、设备技术等；患者的病情以及医疗机构的检查、诊断方案；转医或转诊的告知义务。【4】
根据日本学者多数意见和杨立新教授观点，结合我国上述相关法律法规、规章规定，笔者倾向于日本学者的多数意见中，所确定的医师应当承担的说明告知义务内容，也应当为我们的医师所遵守。
三、说明告知义务的现状分析
以产科分娩为例，就笔者所接触的案件来看，多数医疗机构不能很好地尽到说明告知义务。
首先，笔者认为说明告知义务的书面格式比较混乱。我们知道，产科病案中的说明告知义务，通常体现在产科知情同意书中。就笔者所见，有的医院采用的是“产科知情同意书”，有的采用的是“阴道分娩知情同意书”，有的采用的是“谈话记录”，有的医院就根本没有知情同意书。
其次，说明告知内容不详尽，缺乏针对性。医院的知情同意书，基本上都是格式化，如产科知情同意书。内容也是事先格式化确定好的，对每一个产妇统一适用，产妇只用签字即可。但是，实践中每一个产妇的情况不可能完全相同，总有这样那样的差异性存在。影响分娩因素的关键信息上，诸如产妇身高、体重、腹围、内外骨盆经线值等，均不会相同。胎儿方面的数值，也不可能一致，如胎儿双顶径、股骨长、胎儿体重等。
尽管每个产妇的情形不同，但就笔者所见，多数情形下医院在说明告知上并没有区别对待，没有针对该产妇的情况进行告知。
其三，说明告知僵化有余，变化不足。这主要指的是一经告知并取得产妇签字后，医疗机构便不再根据病情变化而再行告知。但是，我们所知道的是，产程进展不是一蹴而就，往往历经十数小时。这期间，产程进展并不都是顺利的，发生医疗纠纷中的绝大多数病案会出现产程进展不顺利或产程异常的情况。但是，依笔者经历所见，医院在产妇出现异常情况下，往往不能再根据变化后的情形再行就有关诊疗情况、风险等进行说明告知。
最后还有一个瑕疵，就是形式上告知而实质上未履行告知。依笔者所闻，不少患者陈述说医院要求其签署知情同意书时，根本就来不及细看，医师也未对内容以口头说明，或者当时已神疲力竭，无暇顾及内容而在医师催促下草草签字。
四、违反说明告知义务的后果
根据《侵权责任法》第55条第2款，“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”对此，笔者的理解是，医师违反说明告知义务，并不一定都会构成侵权。只有在未尽说明告知义务和损害后果之间具有因果关系的情况下，医院才会承担侵权责任。
因果关系的判断，实践中就复杂的多，法院通常是交由鉴定机构来担当此判断之责。对此，笔者认为，司法鉴定机构利用自然科学得出的因果关系的有无及其原因力比例的意见，并不能当然代替法律上的因果关系判断，此不赘述。笔者的经验是，患者如果欲以医师违反说明告知义务要求医院承担侵权之责，不仅要证明医院存在违反说明告知义务的行为，还要证明该违反行为与损害后果之间具有因果关系。如此，才能获得法律支持。
以上就是笔者对医师说明告知义务的学习和总结。限于篇幅，不能进一步展开，请见谅。
参考著作：
【1】夏芸著《医疗事故法——来自日本法的启示》，法律出版2007年10月第1版，第334页；
【2】杨立新著《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年5月第1版，第 91页；
【3】夏芸著《医疗事故法——来自日本法的启示》，法律出版2007年10月第1版，第368-369页；
【4】杨立新著《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年5月第1版，第 94-97页；
文/李军律师
由于长期从事医疗纠纷案件的代理业务，笔者深感患者一方维权的艰难和不易。这艰难和不宜，除了其他因素之外，主要还源于医患双方在医科学知识、临床经验及购买法律服务能力等方面的巨大悬殊。对此，本文暂不做全面论述，仅拟从医师说明告知义务这一微观视角，谈谈笔者的认识和经验，以期有助于患者维权。
一、说明告知义务的来源
伦理学上，说明告知义务来源于伦理学，其道德依据是尊重人的自律性，即个人对其身体有自主决定权和自主选择权。[1]
说明告知义务的法律渊源，见诸于我国1999年颁布的《执业医师法》和2010年颁布的《侵权责任法》。法规层面，是国务院1994颁发的《医疗机构管理条例》和2002年颁布的《医疗事故处理条例》。部门规章层面，是卫生部1994年颁布的《医疗机构管理条例实施细则》。
《执业医师法》第26条第1款规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”
《侵权责任法》的依据是该法第55条第一款，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”
《医疗机构管理条例》第33规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。
《医疗事故处理条例》第11条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”
《医疗机构管理条例实施细则》第62条，“ 医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”
就说明告知义务的内容言，除了《侵权责任法》在规定医师说明告知义务同时，还负有征得患者同意的义务，及赋予患者治疗措施选择权之外，其他法律法规、规章，仅规定了医师的说明义务和患者的知情权。从这个方面，体现了《侵权责任法》出台前，我国医患关系的模式一直是“父权式”模式。【2】如今，这种模式显然已有所改观。但就笔者经验看来，现有的说明告知义务在很多方面仍然存在诸多不足，以致影响客观评判。
二、说明告知义务的内容
日本的多数学者认为，为使患者能够充分行使自己决定权，在原则上医师应该对以下四项内容承担说明义务：①患者现在病情的信息；②医生预定采取的诊疗措施以及实施该诊疗措施能够产生的预期结果（诊疗措施的性质和具体实施方案，预期效果以及伴随危险性等）；③可替代治疗措施的信息，包括可替代治疗措施的性质和具体实施方法，预期诊疗效果，与预定诊疗措施的比较，可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比较等；④患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。【3】
杨立新教授认为，医疗机构的说明告知义务应当包括：医疗机构的医疗水平、设备技术等；患者的病情以及医疗机构的检查、诊断方案；转医或转诊的告知义务。【4】
根据日本学者多数意见和杨立新教授观点，结合我国上述相关法律法规、规章规定，笔者倾向于日本学者的多数意见中，所确定的医师应当承担的说明告知义务内容，也应当为我们的医师所遵守。
三、说明告知义务的现状分析
以产科分娩为例，就笔者所接触的案件来看，多数医疗机构不能很好地尽到说明告知义务。
首先，笔者认为说明告知义务的书面格式比较混乱。我们知道，产科病案中的说明告知义务，通常体现在产科知情同意书中。就笔者所见，有的医院采用的是“产科知情同意书”，有的采用的是“阴道分娩知情同意书”，有的采用的是“谈话记录”，有的医院就根本没有知情同意书。
其次，说明告知内容不详尽，缺乏针对性。医院的知情同意书，基本上都是格式化，如产科知情同意书。内容也是事先格式化确定好的，对每一个产妇统一适用，产妇只用签字即可。但是，实践中每一个产妇的情况不可能完全相同，总有这样那样的差异性存在。影响分娩因素的关键信息上，诸如产妇身高、体重、腹围、内外骨盆经线值等，均不会相同。胎儿方面的数值，也不可能一致，如胎儿双顶径、股骨长、胎儿体重等。
尽管每个产妇的情形不同，但就笔者所见，多数情形下医院在说明告知上并没有区别对待，没有针对该产妇的情况进行告知。
其三，说明告知僵化有余，变化不足。这主要指的是一经告知并取得产妇签字后，医疗机构便不再根据病情变化而再行告知。但是，我们所知道的是，产程进展不是一蹴而就，往往历经十数小时。这期间，产程进展并不都是顺利的，发生医疗纠纷中的绝大多数病案会出现产程进展不顺利或产程异常的情况。但是，依笔者经历所见，医院在产妇出现异常情况下，往往不能再根据变化后的情形再行就有关诊疗情况、风险等进行说明告知。
最后还有一个瑕疵，就是形式上告知而实质上未履行告知。依笔者所闻，不少患者陈述说医院要求其签署知情同意书时，根本就来不及细看，医师也未对内容以口头说明，或者当时已神疲力竭，无暇顾及内容而在医师催促下草草签字。
四、违反说明告知义务的后果
根据《侵权责任法》第55条第2款，“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”对此，笔者的理解是，医师违反说明告知义务，并不一定都会构成侵权。只有在未尽说明告知义务和损害后果之间具有因果关系的情况下，医院才会承担侵权责任。
因果关系的判断，实践中就复杂的多，法院通常是交由鉴定机构来担当此判断之责。对此，笔者认为，司法鉴定机构利用自然科学得出的因果关系的有无及其原因力比例的意见，并不能当然代替法律上的因果关系判断，此不赘述。笔者的经验是，患者如果欲以医师违反说明告知义务要求医院承担侵权之责，不仅要证明医院存在违反说明告知义务的行为，还要证明该违反行为与损害后果之间具有因果关系。如此，才能获得法律支持。
以上就是笔者对医师说明告知义务的学习和总结。限于篇幅，不能进一步展开，请见谅。
参考著作：
【1】夏芸著《医疗事故法——来自日本法的启示》，法律出版2007年10月第1版，第334页；
【2】杨立新著《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年5月第1版，第 91页；
【3】夏芸著《医疗事故法——来自日本法的启示》，法律出版2007年10月第1版，第368-369页；
【4】杨立新著《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年5月第1版，第 94-97页；
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