律师随笔
《正义永不决堤》书评（4）：你能推开那扇法律之门吗？
作者：李军 律师 时间：2015年07月30日
《正义永不决堤》书评（4）：你能推开那扇法律之门吗？
文/李军律师，执业于安徽治邦律师事务所
回顾《正义永不决堤》第六章“它们不是用来卖的”，使我想起卡夫卡的那则非常著名的寓言《法的门前》。一个乡下人要晋见法而不得。乡下人以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，哪知却至死未能。【1】（特别声明，本文所使用的“乡下人”一词纯属引用卡夫卡寓言人物的原话，本文对“乡下人”没有任何不敬的或冒犯性的使用）
卡夫卡的这则寓言，寓意高深莫测，不同的人可以有不同的解读。读这则寓言的时候，我的解读也是发散的，没法归纳出明确的要点。所谓的要点也是因人而异因事而异。但通过回顾《正义永不决堤》第六章，却使我对卡夫卡《法的门前》有了另一种解读。也可以说是恍然大悟吧。乡下人之所以至死都未能得见到法的原因，在于其无由头。所谓无由头，从无损害就无救济层面上，指的就是该人没有向守门人提出其某项权利受到了损害，据此要求法给以裁断。这一点，从《法的门前》里的原话可以清楚得知，“他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的。”乡下人求见法的时候，就是抱着好奇的心，而没有实质性的理由。因此，要晋见卡夫卡寓言中也是现实中的法的首要前提，就是必须要有权利受损的事实。正因为乡下人没有提出任何权利受损的主张，守门人才坚持拒绝其要求，哪怕乡下人给再多的贿赂。
现在假如，乡下人有权利受损的事实，又能否推开那扇由守门人严密把守的大门呢？没有肯定地、标准地答案。但是我们从《正义永不决堤》第六章“它们不是用来卖的”中，应该可以更加清晰地掌握如何进入法律之门的路径，或可以说法律技巧。两大法系民事诉讼构造差异虽大，但仍有共通之处，如在无损害就无救济，原被告要适格，要有明确的诉讼主张和事实理由等方面。
在这一章节中，作者斯特恩律师是如何推开那扇乡下人至死不得进入的法律之门的呢？
通过回顾，我总结了斯特恩推开法律之门的进路如下：①确定当事人，包括原、被告→②尽职调查，尽可能全面详细地掌握凡是与案件有关的第一手事实材料→③选择管辖法院→④尽可能地选择一个合适本案的主审法官→⑤寻找该法官以前对类似案件的判例→⑥研判当事人所在地的法律→⑦总结争议要点→⑧针对该要点尽可能地搜索有意义的先例→⑨寻在一位当地律师作为合作伙伴→⑩明确诉讼主张，即具体的请求及其数额。以上仅是推开那扇门的第一步，就是说这也仅仅是入门。进入法门后，仍有更多的需要一步步推进的程序上、实体上的步奏，一步错也有可能导致最终仍晋见不到法的真面目。
上面是我对斯特恩法律进路的一个高度概括，看似简单。但作者斯特恩为了将他的委托人们带入法的殿堂，足足用了几个月的时间。其中，大量的时间用在实地调查方面。该调查，主要是对众多委托人逐一谈话、记录，弄清他们每一个人对事发的描述、具体的损失和有什么样的主张。
假如事件发生在我国，会以什么样的方式进入那扇法律之门呢？现在，我们就来看看中美在这方面有何不同。以我所见，进路设计应该是这样，首先是必要的步骤：①确定当事人，包括原、被告→②收集证据，尽可能全面详细地掌握凡是与案件有关的第一手事实材料→③研判现行法律法规，包括司法解释→④明确诉求和请求权基础→⑤预估对手可能的抗辩理由→⑥确定管辖法院。可能会有的步骤：①搜索类似判例，主要是指最高人民法院公报中登载的案例；②物色一位当地律师作为合作伙伴。以上步骤，可能不全面，但基本是如此了。上面，我忽略了一个与诉讼无关的步骤，即重大群体性案件要向当地司法局报告制度。对当事人而言，这也是可以忽略的，但律师实务中就不能无视了。
对比两者，可以明显看出其中异同。①、②同，其余皆不同。不同的程度，有完全不同，有部分不同。完全不同的，就是先例制度、法院选择和法官选择。在我国，先例没有法律上的约束力；法院选择权上极其有限，并且这种选择在实质上言，没有多大的意义；法官更是无法选择的，非正常除外；在国内，也基本上不用考虑到主审法官以前类似判例的观点；关键是，即使你想知道这个法官以前判例中表达了什么样的观点的话，实务中操作起来也比较困难。一来，判决书上网公布也才是不久的事情，且未必全面；二来，即使找到了判决书，其中说理部分可能也较为简单，或者没有说理，也就说你无法得知法官更具个性化的主观看法。
你能看到的就是事实归纳、证据罗列和法律依据，然后就是判决主文了。鉴于此，律师在实务中查找案例的积极性不高的原因，就在于此。但是不管怎样，我对自己所代理的案件，通常都会尽可能地去查找相关案例。多了解不同法官对同类案件的观点，不是坏事，某些时候它可能会启发你的代理思路，引领你去更好地走向那扇法律之门。
卡夫卡笔下的乡下人抱着遗憾离开了这个世界。斯特恩却引领着他的委托人们走向了正义，但这过程实属不易。那扇法律之门，不是那么容易就被推开的。
参考著作：
【1】（美）博西格诺等著《法律之门》（第8版），邓子滨译，华夏出版社2007年1月北京第1版。
文/李军律师，执业于安徽治邦律师事务所
回顾《正义永不决堤》第六章“它们不是用来卖的”，使我想起卡夫卡的那则非常著名的寓言《法的门前》。一个乡下人要晋见法而不得。乡下人以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，哪知却至死未能。【1】（特别声明，本文所使用的“乡下人”一词纯属引用卡夫卡寓言人物的原话，本文对“乡下人”没有任何不敬的或冒犯性的使用）
卡夫卡的这则寓言，寓意高深莫测，不同的人可以有不同的解读。读这则寓言的时候，我的解读也是发散的，没法归纳出明确的要点。所谓的要点也是因人而异因事而异。但通过回顾《正义永不决堤》第六章，却使我对卡夫卡《法的门前》有了另一种解读。也可以说是恍然大悟吧。乡下人之所以至死都未能得见到法的原因，在于其无由头。所谓无由头，从无损害就无救济层面上，指的就是该人没有向守门人提出其某项权利受到了损害，据此要求法给以裁断。这一点，从《法的门前》里的原话可以清楚得知，“他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的。”乡下人求见法的时候，就是抱着好奇的心，而没有实质性的理由。因此，要晋见卡夫卡寓言中也是现实中的法的首要前提，就是必须要有权利受损的事实。正因为乡下人没有提出任何权利受损的主张，守门人才坚持拒绝其要求，哪怕乡下人给再多的贿赂。
现在假如，乡下人有权利受损的事实，又能否推开那扇由守门人严密把守的大门呢？没有肯定地、标准地答案。但是我们从《正义永不决堤》第六章“它们不是用来卖的”中，应该可以更加清晰地掌握如何进入法律之门的路径，或可以说法律技巧。两大法系民事诉讼构造差异虽大，但仍有共通之处，如在无损害就无救济，原被告要适格，要有明确的诉讼主张和事实理由等方面。
在这一章节中，作者斯特恩律师是如何推开那扇乡下人至死不得进入的法律之门的呢？
通过回顾，我总结了斯特恩推开法律之门的进路如下：①确定当事人，包括原、被告→②尽职调查，尽可能全面详细地掌握凡是与案件有关的第一手事实材料→③选择管辖法院→④尽可能地选择一个合适本案的主审法官→⑤寻找该法官以前对类似案件的判例→⑥研判当事人所在地的法律→⑦总结争议要点→⑧针对该要点尽可能地搜索有意义的先例→⑨寻在一位当地律师作为合作伙伴→⑩明确诉讼主张，即具体的请求及其数额。以上仅是推开那扇门的第一步，就是说这也仅仅是入门。进入法门后，仍有更多的需要一步步推进的程序上、实体上的步奏，一步错也有可能导致最终仍晋见不到法的真面目。
上面是我对斯特恩法律进路的一个高度概括，看似简单。但作者斯特恩为了将他的委托人们带入法的殿堂，足足用了几个月的时间。其中，大量的时间用在实地调查方面。该调查，主要是对众多委托人逐一谈话、记录，弄清他们每一个人对事发的描述、具体的损失和有什么样的主张。
假如事件发生在我国，会以什么样的方式进入那扇法律之门呢？现在，我们就来看看中美在这方面有何不同。以我所见，进路设计应该是这样，首先是必要的步骤：①确定当事人，包括原、被告→②收集证据，尽可能全面详细地掌握凡是与案件有关的第一手事实材料→③研判现行法律法规，包括司法解释→④明确诉求和请求权基础→⑤预估对手可能的抗辩理由→⑥确定管辖法院。可能会有的步骤：①搜索类似判例，主要是指最高人民法院公报中登载的案例；②物色一位当地律师作为合作伙伴。以上步骤，可能不全面，但基本是如此了。上面，我忽略了一个与诉讼无关的步骤，即重大群体性案件要向当地司法局报告制度。对当事人而言，这也是可以忽略的，但律师实务中就不能无视了。
对比两者，可以明显看出其中异同。①、②同，其余皆不同。不同的程度，有完全不同，有部分不同。完全不同的，就是先例制度、法院选择和法官选择。在我国，先例没有法律上的约束力；法院选择权上极其有限，并且这种选择在实质上言，没有多大的意义；法官更是无法选择的，非正常除外；在国内，也基本上不用考虑到主审法官以前类似判例的观点；关键是，即使你想知道这个法官以前判例中表达了什么样的观点的话，实务中操作起来也比较困难。一来，判决书上网公布也才是不久的事情，且未必全面；二来，即使找到了判决书，其中说理部分可能也较为简单，或者没有说理，也就说你无法得知法官更具个性化的主观看法。
你能看到的就是事实归纳、证据罗列和法律依据，然后就是判决主文了。鉴于此，律师在实务中查找案例的积极性不高的原因，就在于此。但是不管怎样，我对自己所代理的案件，通常都会尽可能地去查找相关案例。多了解不同法官对同类案件的观点，不是坏事，某些时候它可能会启发你的代理思路，引领你去更好地走向那扇法律之门。
卡夫卡笔下的乡下人抱着遗憾离开了这个世界。斯特恩却引领着他的委托人们走向了正义，但这过程实属不易。那扇法律之门，不是那么容易就被推开的。
参考著作：
【1】（美）博西格诺等著《法律之门》（第8版），邓子滨译，华夏出版社2007年1月北京第1版。
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