律师随笔
律师和医生，谁会决胜于法庭
作者：李军 律师 时间：2015年09月13日
律师和医生，谁会决胜于法庭？
律师和医生，在某些方面有着天然的相似性，也都是一个需要终身学习、更新知识、积累经验的职业。这两种职业人也经常会因医疗纠纷案件发生对立，于法庭上你来我往、唇枪舌剑。相对于医生而言，法庭看似是深谙法律技巧的律师的主场，实则未必。法庭上的律师并不一定比医生占据更多的优势。
从笔者的经验来看，律师要想在法庭赢得诉讼，战胜医师，必须要①从法官的角度去审查病历的证据资格；②从鉴定人角度实质性审查病历内容。笔者特别强调这两个方面的原因，在于对患方而言，医疗官司胜诉的关键，除了依靠鉴定意见，就主要依靠证实医院有侵权责任法第五十八条第三项规定的伪造、篡改或销毁病历的行为上。实践中最常见的则是伪造和篡改，笔者在办案过程屡见不鲜。
一、从法官的角度去审查病历的证据资格
1、对病历的真实性提出合理的质疑。医疗纠纷案件中病历的重要性是不言而喻的，医疗过错司法鉴定的审查对象也主要是针对病历，从病历中寻找医疗行为的过错有无，而病历具备真实性则是鉴定机构接受鉴定的前提。诸多案件的输赢就取决于真实性审查这个环节。
一旦发现病历可能存在不真实之处，就应对此提出质疑。但合理质疑的目的，是要引起举证责任的转移，而非使法官直接判定该病历不具备真实性。根据笔者的经验，如果没有进一步的证伪举措，法官通常不会直接否定病历的证据资格。因为法官在这方面面临着与判断医疗过错有无一样的困境：因医疗活动的高度专业性而对其讳莫如深；再加上医院对病历的绝对控制权在先，针对患方的质疑而为的各种辩解在后，使法官们不敢轻易地认定医院存在侵权责任法第五十八条规定的伪造或篡改病历行为，而直接推定医院存在过错。
合理质疑致举证责任转移的法律依据，笔者能查询到的就是安徽省高院和北京市高院颁布的的指导意见。上述两个高院的指导意见中都明确规定了合理质疑成立的法律后果，即举证责任转移至保存、控制病历的一方。但遗憾的是，笔者尚未见到相关判例。也就是说，实践中该手段运用的效果并不那么确定无疑，有不被法官接纳的风险。
因此，笔者认为合理质疑的手段，只能在无法通过更加科学、权威手段证实的情况下使用。而这种情况下，律师无疑有着相当的说服负担，即说服法官转移举证责任于对方。但前面已提及，法官对此通常非常谨慎，不会轻易被说服，尤其是在没有相关指导意见的省份。
2、通过鉴定等科学手段予以证伪。在对病历的证伪手段上，法官似乎只对鉴定意见感兴趣。那么，律师也应当把证伪的重点放在尽可能地通过鉴定去完成和展现。在对病历证伪的手段上，现行有笔迹鉴定、篡改文件鉴定、文书形成时间鉴定、文件系统鉴定、文件材料鉴定，以及对病历是否符合书写规范的鉴定等。但是，笔者要提醒的是，尽管有这么多的科学手段，实践中因为受制于各种因素，最终却未必能达到预期的效果。作为律师，想到并用尽一切合法手段是职责所在，但结果不是律师能掌控的。
启动鉴定程序的前提，在于律师能否发现病历中可能存在的伪造或不真实之处。而要揭示这一点，许多情况下需要依靠律师掌握本文第二个部分中所述的知识和经验。
另外，律师在选取需要鉴定的病历样本时，要提前想到法官会怎么对待、处置，要尽量针对与诊疗行为关联度较高的病历为之，少做或不做无用功。根据笔者的经验，与诊疗行为本身关联度不高的病历，即使被证伪，也往往不被法官据此否定整个病历的真实性。典型的如医院在医患双方达成的不收红包协议书上，伪造患者签名。
总结起来，像法官一样审查病历，属于对证据资格的审查，而不涉及具体的诊疗行为。进行这种审查的目的，就是要使法官适用侵权责任法第五十八条所规定的条款，直接推定医院存在过错；或者，使鉴定无法进行的原因归于医院，使其最终承担败诉后果。
二、从鉴定人角度实质性审查病历内容
对律师而言，要做到或接近鉴定人的思维方式，比像法官一样思考要难得多。
根据前述，法官对病历的审查通常属于形式审查，而鉴定人对病历的审查则属于实质性审查，即对病历记载内容的全面审视。实质性审查病历内容的目的，在于向鉴定人揭示诊疗行为存在的过错之处。因此，对病历的实质性审查就是对诊疗行为有无过错的审查。要达到这个目的，笔者认为需要具备以下要素。
1、首先要掌握与鉴定有关的法律法规、技术规范。《司法鉴定程序通则》，是原则性的、程序性的规定，主要用于事后对鉴定意见的审查。考虑到鉴定人会怎么做，除了要掌握一些法医学、司法鉴定学的常识外，还要熟知司法部颁布的相关技术规范，如《笔迹鉴定规范》、《文件鉴定通用规范》等。如此，律师才能得知笔迹鉴定中的检材应如何提取，从哪些方面认定笔迹的同一性等。对医疗损害案件，司法部目前还没有出台鉴定方面的技术规范，但有法医临床、法医病理学以及各医学教科书等方面的书籍可以参考，这些都是支撑鉴定意见的医科学依据。
2、要掌握所涉医疗纠纷相关的医学知识。比如产科纠纷，律师首先要掌握的就是妇产科学方面的基础知识，用以对照医院的诊疗行为。医疗过错司法鉴定，鉴定机构通常会安排所属医学领域的专家参加鉴定。这个专家可以说是这方面的权威，不仅医学知识丰富（如教授、博士类鉴定人），临床经验也非一般医生可比。律师代理这类案件，如果对相关医学知识一窍不通，将是很难胜任鉴定程序的。听证会上说不出所以然的话，结果就只能寄希望于侥幸。
3、预估鉴定人会考虑哪些问题。由于鉴定人都是医疗纠纷所涉领域各个方面的专家，在鉴定过程中，他们会更注重从临床角度审视病案。职业习惯下，他们会不自觉地对照临床诊疗规范，判断医生有无不当之处。如医生有无尽到告知义务？如果没有，与损害后果是否有关？医生当时的诊疗行为是否符合规范？如果不符合，该不符合诊疗规范的行为与损害后果之间是否有关？本案后果是否不可避免？如果可以，应当怎么做才能避免？患者自身疾病的影响及其程度？等等。鉴定人还会换位思考，如果换了他们，会怎么处理当时的情况。
根据笔者的经验，鉴定过程中，鉴定人通常不再审查病历真伪，尽管依照司法鉴定程序通则规定他们仍负有审查病历真实性的义务。
要像鉴定人一样思考，律师就要熟知上述我所提及的与鉴定科学有关的知识，各类司法鉴定技术规范，该医疗纠纷所涉领域的医学常识，从鉴定人角度对病历全面审视，尽可能地找出诊疗行为存在的重大错误、多点揭示。
像鉴定人一样对病历进行实质性审查的目的，在于使鉴定人接纳己方观点，认定医院存在过错及因果关系。但这个过程，实属不易。
综上，笔者认为处理医疗纠纷案件过程中，能胜任审查病历者，加上对法律的谙熟，力量对比上就将优于医生，距离法庭上的胜诉就不会远。否则，就只能靠侥幸，这对于委托人来说无异于赌博。而欲胜任审查病历，就需要具备本文所述两个方面的技能，善于对病历进行形式审查和实质审查，并深谙证伪的技巧。如此，决胜于法庭就足可期待。
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律师和医生，在某些方面有着天然的相似性，也都是一个需要终身学习、更新知识、积累经验的职业。这两种职业人也经常会因医疗纠纷案件发生对立，于法庭上你来我往、唇枪舌剑。相对于医生而言，法庭看似是深谙法律技巧的律师的主场，实则未必。法庭上的律师并不一定比医生占据更多的优势。
从笔者的经验来看，律师要想在法庭赢得诉讼，战胜医师，必须要①从法官的角度去审查病历的证据资格；②从鉴定人角度实质性审查病历内容。笔者特别强调这两个方面的原因，在于对患方而言，医疗官司胜诉的关键，除了依靠鉴定意见，就主要依靠证实医院有侵权责任法第五十八条第三项规定的伪造、篡改或销毁病历的行为上。实践中最常见的则是伪造和篡改，笔者在办案过程屡见不鲜。
一、从法官的角度去审查病历的证据资格
1、对病历的真实性提出合理的质疑。医疗纠纷案件中病历的重要性是不言而喻的，医疗过错司法鉴定的审查对象也主要是针对病历，从病历中寻找医疗行为的过错有无，而病历具备真实性则是鉴定机构接受鉴定的前提。诸多案件的输赢就取决于真实性审查这个环节。
一旦发现病历可能存在不真实之处，就应对此提出质疑。但合理质疑的目的，是要引起举证责任的转移，而非使法官直接判定该病历不具备真实性。根据笔者的经验，如果没有进一步的证伪举措，法官通常不会直接否定病历的证据资格。因为法官在这方面面临着与判断医疗过错有无一样的困境：因医疗活动的高度专业性而对其讳莫如深；再加上医院对病历的绝对控制权在先，针对患方的质疑而为的各种辩解在后，使法官们不敢轻易地认定医院存在侵权责任法第五十八条规定的伪造或篡改病历行为，而直接推定医院存在过错。
合理质疑致举证责任转移的法律依据，笔者能查询到的就是安徽省高院和北京市高院颁布的的指导意见。上述两个高院的指导意见中都明确规定了合理质疑成立的法律后果，即举证责任转移至保存、控制病历的一方。但遗憾的是，笔者尚未见到相关判例。也就是说，实践中该手段运用的效果并不那么确定无疑，有不被法官接纳的风险。
因此，笔者认为合理质疑的手段，只能在无法通过更加科学、权威手段证实的情况下使用。而这种情况下，律师无疑有着相当的说服负担，即说服法官转移举证责任于对方。但前面已提及，法官对此通常非常谨慎，不会轻易被说服，尤其是在没有相关指导意见的省份。
2、通过鉴定等科学手段予以证伪。在对病历的证伪手段上，法官似乎只对鉴定意见感兴趣。那么，律师也应当把证伪的重点放在尽可能地通过鉴定去完成和展现。在对病历证伪的手段上，现行有笔迹鉴定、篡改文件鉴定、文书形成时间鉴定、文件系统鉴定、文件材料鉴定，以及对病历是否符合书写规范的鉴定等。但是，笔者要提醒的是，尽管有这么多的科学手段，实践中因为受制于各种因素，最终却未必能达到预期的效果。作为律师，想到并用尽一切合法手段是职责所在，但结果不是律师能掌控的。
启动鉴定程序的前提，在于律师能否发现病历中可能存在的伪造或不真实之处。而要揭示这一点，许多情况下需要依靠律师掌握本文第二个部分中所述的知识和经验。
另外，律师在选取需要鉴定的病历样本时，要提前想到法官会怎么对待、处置，要尽量针对与诊疗行为关联度较高的病历为之，少做或不做无用功。根据笔者的经验，与诊疗行为本身关联度不高的病历，即使被证伪，也往往不被法官据此否定整个病历的真实性。典型的如医院在医患双方达成的不收红包协议书上，伪造患者签名。
总结起来，像法官一样审查病历，属于对证据资格的审查，而不涉及具体的诊疗行为。进行这种审查的目的，就是要使法官适用侵权责任法第五十八条所规定的条款，直接推定医院存在过错；或者，使鉴定无法进行的原因归于医院，使其最终承担败诉后果。
二、从鉴定人角度实质性审查病历内容
对律师而言，要做到或接近鉴定人的思维方式，比像法官一样思考要难得多。
根据前述，法官对病历的审查通常属于形式审查，而鉴定人对病历的审查则属于实质性审查，即对病历记载内容的全面审视。实质性审查病历内容的目的，在于向鉴定人揭示诊疗行为存在的过错之处。因此，对病历的实质性审查就是对诊疗行为有无过错的审查。要达到这个目的，笔者认为需要具备以下要素。
1、首先要掌握与鉴定有关的法律法规、技术规范。《司法鉴定程序通则》，是原则性的、程序性的规定，主要用于事后对鉴定意见的审查。考虑到鉴定人会怎么做，除了要掌握一些法医学、司法鉴定学的常识外，还要熟知司法部颁布的相关技术规范，如《笔迹鉴定规范》、《文件鉴定通用规范》等。如此，律师才能得知笔迹鉴定中的检材应如何提取，从哪些方面认定笔迹的同一性等。对医疗损害案件，司法部目前还没有出台鉴定方面的技术规范，但有法医临床、法医病理学以及各医学教科书等方面的书籍可以参考，这些都是支撑鉴定意见的医科学依据。
2、要掌握所涉医疗纠纷相关的医学知识。比如产科纠纷，律师首先要掌握的就是妇产科学方面的基础知识，用以对照医院的诊疗行为。医疗过错司法鉴定，鉴定机构通常会安排所属医学领域的专家参加鉴定。这个专家可以说是这方面的权威，不仅医学知识丰富（如教授、博士类鉴定人），临床经验也非一般医生可比。律师代理这类案件，如果对相关医学知识一窍不通，将是很难胜任鉴定程序的。听证会上说不出所以然的话，结果就只能寄希望于侥幸。
3、预估鉴定人会考虑哪些问题。由于鉴定人都是医疗纠纷所涉领域各个方面的专家，在鉴定过程中，他们会更注重从临床角度审视病案。职业习惯下，他们会不自觉地对照临床诊疗规范，判断医生有无不当之处。如医生有无尽到告知义务？如果没有，与损害后果是否有关？医生当时的诊疗行为是否符合规范？如果不符合，该不符合诊疗规范的行为与损害后果之间是否有关？本案后果是否不可避免？如果可以，应当怎么做才能避免？患者自身疾病的影响及其程度？等等。鉴定人还会换位思考，如果换了他们，会怎么处理当时的情况。
根据笔者的经验，鉴定过程中，鉴定人通常不再审查病历真伪，尽管依照司法鉴定程序通则规定他们仍负有审查病历真实性的义务。
要像鉴定人一样思考，律师就要熟知上述我所提及的与鉴定科学有关的知识，各类司法鉴定技术规范，该医疗纠纷所涉领域的医学常识，从鉴定人角度对病历全面审视，尽可能地找出诊疗行为存在的重大错误、多点揭示。
像鉴定人一样对病历进行实质性审查的目的，在于使鉴定人接纳己方观点，认定医院存在过错及因果关系。但这个过程，实属不易。
综上，笔者认为处理医疗纠纷案件过程中，能胜任审查病历者，加上对法律的谙熟，力量对比上就将优于医生，距离法庭上的胜诉就不会远。否则，就只能靠侥幸，这对于委托人来说无异于赌博。而欲胜任审查病历，就需要具备本文所述两个方面的技能，善于对病历进行形式审查和实质审查，并深谙证伪的技巧。如此，决胜于法庭就足可期待。
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