律师随笔
合伙合同的无效处理？
作者：阎庆律师 时间：2012年02月25日
合伙企业与公司、个人独资企业一起作为现代企业三种基本的法律组织形式，由于其设立门槛低、治理方式灵活以及税收等方面的优势，深受广大投资者的青睐。成立合伙企业，一个必须的也是最为重要的条件就是应当具备合伙协议。合伙协议属于合同的一种类型，目前一般认其为无名合同，应受合同法总则规范的调整。作为合同，它也可能存在法定的合同无效的原因，因而在司法审判实践中合伙协议也经常会面临被宣告无效的处境，然后判决依据《合同法》第58条的规定，对合同双方的利益进行处理。然而，合伙协议与普通的合同之间存在着很大的差异，既有的判决处理方式在法理上存在重大的逻辑问题，因而有必要进行研究，为合伙协议无效的正确界定提出一个合理化的建议。一、既有裁判及其产生的疑问
检索既有的有关合伙协议无效后果的法院判决，基本上都是裁定由被告合伙人返还原告合伙人的出资财产，也即《合同法》第58条的所谓返还财产。例如，2010年某市中级人民法院的一份判决书就认为：本案合伙协议无效，牛某作为实际收取原告武某钱款（合伙出资款）并支配其流向的一方，有义务向武某返还。①2007年成都市某区的一份法院判决更是直截了当地写道：撤销双方签定的《合伙协议》，由付某返还原告杜某投资款200万元；杜某对于合伙协议自始无效亦有过错；杜某与砖厂经营过程中获得了分红，故本案对杜某要求付某赔偿资金利息损失的请求不予支持。②
分析这类民事案件及其判决结果，至少可以发现有这样几个共性：一方合伙人起诉另一方合伙人，诉请宣告合伙协议无效都是在协议签定之后并已经开始合伙经营活动相当长的一段时间之后（如二年）；基本都判决由败诉的被告合伙人返还原告的出资款，有的可能还包括了出资款的利息等方面的内容。这实际上表明，司法实践中一概认定合伙协议无效具有溯及效力，即自始无效；基本上都以《合同法》第58条为依据，认定既然合同无效，则须返还财产，且由败诉的被告合伙人返还。
此类判决不免使人产生下列疑惑，如果自始无效，那么在履行该无效合同期间产生的合伙企业债权债务问题该如何处理，如何保护与合伙企业交易的无过错的相对人利益；返还出资财产的主体为一方合伙人，那么试问取得合伙人出资与合伙经营中新增的财产的主体是合伙组织还是合伙人个人？如果无法正确客观的回答这些类问题，那么这些判决可以被认为是教条地援引《合同法》第58条的条文，其实对第58条的精神实质并没有作出深入的分析。因此，合伙协议无效所涉及的两个根本性的问题，归纳起来就是协议无效宣告的溯及力问题和投资款返还主体的问题。
二、合伙协议无效的溯及力问题分析
合同无效是指合同当然、自始、确定不发生效力。其中自始无效的效力与时间概念紧密联系。对于买卖、赠与等所谓一时性的契约，自始无效固属合理，但对于象劳动契约或合伙契约这样具备继续性关系的契约，在其适用上就会产生相当复杂的法律状态。王泽鉴先生认为应采“有瑕疵的劳动契约或合伙的理论”，当劳动或合伙关系事实上业已开始时，再行主张其无效的，则只能向将来发生效力。③也就是说，在此种情形之下，合伙协议的无效宣告没有溯及力，只能自判决生效之日起，始生无效的力量，此前的合伙关系视为有效。
由此观之，合伙协议无效的溯及效力的认定，应区分为两种状态。一种为合伙企业的共同事业尚未开始，则应径行适用法律关于无效或撤销的规定；一种为合伙企业共同事业实施之后，才发现合伙契约具有无效事由或因有瑕疵得为撤销。第一种情形自无疑问，需要着重探讨的当属第二种情形。在此情形，如果直接适用自始无效的原则，难免产生两点困境。首先就外部关系而论，合伙契约既然自始无效，执行合伙事务合伙人的代理权就失去了依据，其他合伙人也可对此不负责任，那么信赖该合伙契约有效成立的第三人不可避免地要遭受不能预测的损害。其次就合伙内部关系而言，若适用自始无效的规定，则一切执行事务的行为、财产的给付、损益的分配、报酬费用的支出等，均失去其法律上的基础，只能依不当得利的规定使负返还义务，不但处理起来困难，而且有违常情。④
为破解上述困境，德国Haupt教授创造了“事实上之合伙关系”理论。该理论认为，在合伙协议被宣告无效或被撤销之前，合伙之共同事业既已实施，则合伙关系实际上业已存在的事实，在法律上就不能被视若无睹。虽欠缺契约有效的基础，仍应承认其为事实上的合伙关系，适用合伙的法律规定。⑤依据该理论，合伙协议虽具有无效原因，但由于其共同事业已经开展，应该视其为有效，等到合伙人主张其为无效之时，合伙关系才从该时刻起，归于无效。总而言之，解决第二种情形疑难问题的捷径在于限制合伙协议无效或撤销的溯及力。
这种主张不仅便利于解决上述难题，也是符合当代法律思想发展之趋势的。合同无效撤销制度规制对象为典型的个人主义法律关系，它是19世纪自由主义思想的产物。自近世以来，人们的价值观念开始改变，意思表示制度不仅体现了个人的自由，同时也被赋予了一定的社会功能。在某种特别情形，如为保护当事人的利益，或为了交易的安全，主张意思瑕疵之权利应受到影响，可以全部或一部排除无效撤销之规定的适用，或限制其效力范围。合伙协议亦有这种变革思想的余地。因为合伙在性质上属一个具有继续性的契约，带有团体性色彩，共同事业既已实施，在内外均已发生一定的法律关系，涉及到广泛的社会范围，因而为了合伙人或第三人的利益，应限制无效或撤销的效力，使类如终止或解散，只能向后发生效力。⑥大陆学者崔建远先生对此亦持赞同的态度。⑦
三、合伙协议无效产生的返还财产问题分析
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。”合伙协议被宣告无效的判决，也都是以本条为其法律依据，判定由败诉的被告合伙人返还原告合伙人对于合伙企业的出资财产。形式上看似乎没有问题，且严格遵守了法律，即原被告均为合同的当事人，依据《合同法》，由败诉的被告合伙人返还另一方当事人的财产也顺理成章，更何况他还是合伙事务的执行人，并且掌握着合伙组织资金的流向。但是仔细分析与研究之后，会发现其逻辑错误是明显的。因为合伙合同中的当事人并没有基于合伙协议从对方相对人处取得任何财产，又何以谈得上返还财产于对方呢？
如所周知，合伙协议如同公司的章程一样，是合伙企业最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。⑧与其他的给双方当事人设立权利义务的债权合同相比较，它们之间既有共性也有不同之处。因为其共性，因而合同法的许多条款对其具有适用性；因为其特性，因而合同法的一些规范不能直接适用于合伙协议纠纷的解决。因而认识和辨析合伙协议的个性乃是解决《合同法》第58条能否直接不加区分地适用于此类纠纷的关键之所在。
合伙协议与一般的债权合同的不同主要体现在以下方面：合伙协议中当事人的利益具有同向性，均以经营共同事业为目的。与买卖合同、租赁合同等不一样，这些合同当中，各方的利益具有对应性，一方的权利就是另一方的义务，均以追求对价为目的。而合伙合同是一种共同行为，合伙协议当事人的出资并不构成相互之间的对价关系。基于合伙协议可以产生合伙组织，其不具有法人的地位，但具有一定的团体性，能够作为特殊的民事主体而存在。⑨合伙人的出资构成合伙组织的财产，接受出资财产的是合伙企业，而非任何一个合伙成员基于该协议取得了财产。尽管在合伙组织中，某一个合伙人可能被选举为合伙的负责人，管理合伙的财产，但其负有的是保管义务，取得的是合伙事务的执行权，而非接受合伙人给付出资的受益人。被告合伙人没有基于合同取得对方的出资财产，而判决径行宣告由他个人返还对方的出资是不符合法理逻辑的，也是违背了合同法规定的精神的。即使有财产返还，返还的主体也应当是合伙组织本身。
四、结论
基于上述分析，合伙协议被宣告无效，应当分为两种情形分别处理。一是合伙协议成立之后，尚未开始营业，则其无效有溯及力，由合伙组织将出资款返还给出资的合伙人，有过错的合伙人承担缔约过失责任。二是合伙协议成立之后，已经开始了营业活动，则应当按下列规则处理。首先，该无效宣告不具有溯及力，仅对宣告之后的将来产生效力。其次，应当由合伙人共同对营业期间的合伙事务进行清算，清理其间的债权债务，其处理方法完全按照有效合伙的债权债务处理规则操作；合伙财产足够清偿债务的，由合伙财产清偿，不足清偿的，由普通合伙人对经营期间的债务承担无限连带责任。第三，清算之后，合伙财产有剩余的，应当由合伙组织按协议或法律规定返还给出资的合伙人。最后，其他合伙人对于合伙协议无效负有责任的合伙合同当事人，可以依据合同法追究其缔约过失责任，承担信赖利益受损的赔偿责任。
注释：
①参见（2010）淮民一初字第00021号《安徽省淮北市中级人民法院民事判决书》。
②参见（2007）龙泉民初字第473号《成都市龙泉驿区人民法院民事判决书》。
③王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第482页。
④王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。
⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。
⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第119-120页。
⑦崔建远：《合同法》（第4版），法律出版社2007年版，第98页。
⑧苏号朋：《论合伙企业中的合伙协议》，《甘肃政法学院学报》1997年第3期，第28页。
⑨王金凤：《无名合同》，中国民主法制出版社2003年版，第296页。
作者：夏旭阳 单位：安徽龙兴
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