法学论文
施工企业垫资合同风险防范与控制
作者：尹朝阳 律师 时间：2016年12月20日
[内容摘要] 施工企业作为工程承建者，为增强自己中标率，通常答应发包方垫资，甚至有的发包方要求全垫资，一部分施工企业也同意，在施工企业垫资是常态，不垫资却是异常的当下，在垫资的同时，也要注意垫资的风险防范及实现高风险高回报，风险已经显现时，如何弥补损失。现结合自己多年工程合同纠纷处理经验，就如何控制或者减少垫资风险的管理问题、法律问题，与大家共同分享。
施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性，防止垫资款变成拖欠款，因此施工企业务必要加强合同控制和签证管理。
第一，项目可靠性的尽职调查与合作者诚信度考察。对于大额垫资的项目，施工企业首先要对合作方即合同的甲方的资信情况进行严格的审查，包括项目的真实性和甲方的注册情况，项目资金的由来及到位情况，既往的业绩，履约能力以及社会信誉等各方面情况。在项目运作过程中，最好聘请专业律师担任项目法律顾问，对以上情况进行详细全面了解。对垫资项目进行调查包括以下方面：
1、项目的合法性。有无规划许可证，是否得到当地政府批文；
2、拆迁补偿已经完结，没有纠纷；
3、项目的用途，有商业价值及投资价值；
4、项目的用地性质，已经得到规划许可的批文；
5、项目用地抵押状况，是经哪家银行贷款，现在资金状况；
6、开发前景预测，市场调研的可靠性，客户信息回馈；
7、发包方诚信度调查，包括行政违规风险、司法风险、合同管理、管理团队、财务管理、未来资金回归等考察。
第二、审慎管控垫资额度。施工企业应结合自己现金流仔细核算垫资额，量力而行。如有合同没有约定垫资额度，而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等，这种情况下，施工企业更应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料涨价带来垫资额的大幅增加，防范发包方出现其它经营风险、政策风险、生产安全风险而引起的企业陷入僵局而无限拖延垫资款回收的风险。
第三，审慎签订合同，有力控制好合同管理，避免出现合同纠纷。合同履行通常是按照合同，解决合同纠纷也是依据合同，因而，作为先履行义务的工程垫资方，要严格将可预见的风险，尽可能规避，同时，约定好相关的违约责任，在履行合同过程中，严格按照合同约定的签证权的行使，规范操作流程，注意审查各方委派现场代表授权范围、往来文书的有效性，合同变更、技术变更手续办理的及时性，具有结算依据的各种凭据的完整性。
第四，尽可能得到建设单位工程款支付保证。垫资目的也是为了回款，尽管争取支付工程款较难，但仍要争取，俗话说：“肯叫的孩子有奶吃”，在要求支付已经垫资工程款问题上，仍然适用。对施工单位的垫资款回收很有保障的方式，如，要求建设单位以土地使用权提供担保，或者以其他房产作为担保或其它有实力保证人担保等。
第五，工程项目不能及时变更，垫资款不能按期回收，要善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料，做好签收，证据收集，并在法定期限内主张优先受偿权。
第六，施工企业垫资承包工程是有违法律规定的，施工企业在通过协商方式不能追回自己垫资款时，预交保证金、垫资款没有合同特别约定，是可以主张利息损失及违约责任的。
总之，施工企业垫资承包工程有很高风险，但只要注意项目考察、合同签订、履行过程的管控，出现风险时的专业人士介入，及时消除风险，将损失降到最低或实现利润最大化，变不利为有利，还是可行的。
施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性，防止垫资款变成拖欠款，因此施工企业务必要加强合同控制和签证管理。
第一，项目可靠性的尽职调查与合作者诚信度考察。对于大额垫资的项目，施工企业首先要对合作方即合同的甲方的资信情况进行严格的审查，包括项目的真实性和甲方的注册情况，项目资金的由来及到位情况，既往的业绩，履约能力以及社会信誉等各方面情况。在项目运作过程中，最好聘请专业律师担任项目法律顾问，对以上情况进行详细全面了解。对垫资项目进行调查包括以下方面：
1、项目的合法性。有无规划许可证，是否得到当地政府批文；
2、拆迁补偿已经完结，没有纠纷；
3、项目的用途，有商业价值及投资价值；
4、项目的用地性质，已经得到规划许可的批文；
5、项目用地抵押状况，是经哪家银行贷款，现在资金状况；
6、开发前景预测，市场调研的可靠性，客户信息回馈；
7、发包方诚信度调查，包括行政违规风险、司法风险、合同管理、管理团队、财务管理、未来资金回归等考察。
第二、审慎管控垫资额度。施工企业应结合自己现金流仔细核算垫资额，量力而行。如有合同没有约定垫资额度，而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等，这种情况下，施工企业更应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料涨价带来垫资额的大幅增加，防范发包方出现其它经营风险、政策风险、生产安全风险而引起的企业陷入僵局而无限拖延垫资款回收的风险。
第三，审慎签订合同，有力控制好合同管理，避免出现合同纠纷。合同履行通常是按照合同，解决合同纠纷也是依据合同，因而，作为先履行义务的工程垫资方，要严格将可预见的风险，尽可能规避，同时，约定好相关的违约责任，在履行合同过程中，严格按照合同约定的签证权的行使，规范操作流程，注意审查各方委派现场代表授权范围、往来文书的有效性，合同变更、技术变更手续办理的及时性，具有结算依据的各种凭据的完整性。
第四，尽可能得到建设单位工程款支付保证。垫资目的也是为了回款，尽管争取支付工程款较难，但仍要争取，俗话说：“肯叫的孩子有奶吃”，在要求支付已经垫资工程款问题上，仍然适用。对施工单位的垫资款回收很有保障的方式，如，要求建设单位以土地使用权提供担保，或者以其他房产作为担保或其它有实力保证人担保等。
第五，工程项目不能及时变更，垫资款不能按期回收，要善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料，做好签收，证据收集，并在法定期限内主张优先受偿权。
第六，施工企业垫资承包工程是有违法律规定的，施工企业在通过协商方式不能追回自己垫资款时，预交保证金、垫资款没有合同特别约定，是可以主张利息损失及违约责任的。
总之，施工企业垫资承包工程有很高风险，但只要注意项目考察、合同签订、履行过程的管控，出现风险时的专业人士介入，及时消除风险，将损失降到最低或实现利润最大化，变不利为有利，还是可行的。
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