律师随笔
购房定金的性质及定金罚则的适用
作者：龙宇涛律师 时间：2014年09月27日
购房定金的性质及定金罚则的适用购房定金可退还!——购房定金的性质及定金罚则的适用
2008年5月20日，张先生与开发商签订《商品房定购协议书》，张先生于当日向开发商交付了所约定的定金三万元，并于协议书中约定的时间即2008年10月12日至2008年10月27日期间到开发商处洽谈签订正式购房合同事宜，开发商表明只能按开发商提供的合同文本签订，合同条款不能做任何修改，最终双方就某些合同条款未能达成一致意见，合同未能签成。张先生现要求开发商退还已交付的定金，遭到开发商的拒绝，其理由是：张先生并未在约定时间与其洽谈合同，双方并未签订合同，张先生构成违约，依约应没收该笔定金。
龙宇涛律师评析：
《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
根据上述法律规定，购房定金属于立约定金，其目的是为了保证买卖双方能够按时签订正式的商品房购买合同。如果一方违约导致无法签订商品房买卖合同时，购房定金是对守约方的保护和救济。具体来说，如因买方的原因导致未能订立商品房买卖合同的，则买方不能收回定金；如因收受定金的卖方的原因导致商品房买卖合同不能签订的，则卖方要双倍返回定金；如因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，则出卖人应当将定金返还买受人。
本案中，只要张先生在约定的时间去和开发商洽谈具体的购房合同，对于张先生而言，就已经履行了合同义务，至于双方因合同条款未能协商一致导致不能签订正式的购房合同，这属于司法解释中所说的“不可归责于当事人双方的事由”，因此开发商以张先生并未在约定时间与其签订合同为由不予退还张先生的定金的理由不能成立，张先生可以诉求人民法院要回自己的二万元定金。
现实生活中，很多购房者认为如果不签订购房合同，就表明自己违约也就不能要回定金，这种认识是错误的。
在此，笔者提醒各位购房者，只要购房者在约定的时间去和开发洽谈合同了，购房者就履行了其在认购合同中的合同义务，这里的定金约束的并不是一个购房合同签订的结果，而是购房者要如约给开发商一个商谈合同的机会，。
在现实中也经常会有这样的情况，开发商往往会否认购房者来与其协商过签订购房合同这一事实，依此拒不退还定金。对于这个问题，笔者提醒各位购房者，一定要注意收集证据，来证明自己在约定的时间曾去和开发商商谈过购房合同，因为一旦发生诉讼，购房者只有举证证实自己没有违约才能要回定金。
在此，笔者提供以下几种方案供购房者参考使用：
1、对双方洽谈的过程录音，并尽可能的要一份开发商提供的合同范本；
2、在定金合同约定的时间内以有证据证明的书面方式（通常的做法是以公证邮寄送达方式)向开发商提出合同条款或者修改意见，如果开发商不答应所提合同条款或者修改意见则要求依法退回定金；宋晓锋
3、去谈购房合同时请公证人员一起去，如果不能谈成，请公证人员就谈判的事实作公证，这种方案是最稳妥的，但成本过高。
有关法律依据
1.《中华人民共和国合同法》第一百一十五条对定金问题规定如下：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2.《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
3.《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
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