《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一……”从罪状表述看，非法经营罪的突出特征是空白罪状，即构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。 
       由于空白罪状内涵本身不确定，导致罪与非罪界限不够明晰，非法经营罪的适用范围呈现扩张趋势。基于此，本文将对非法经营罪的空白罪状进行观察与分析，探讨适用思路。
       一、“国家规定”适用现状观察 
       对“违反国家规定”的理解关键在于界定“国家规定”的范围。 
       《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 
       显然，立法机关对“国家规定”的范围作出界定并置于《刑法》总则，必然适用于非法经营罪。但是该规定具有抽象性，尤其是对国务院制定的大量规范性文件哪些属于“国家规定”、哪些不属于“国家规定”界定并不明确。 
       对比立法上对“国家规定”的界定，司法解释中则存在不同理解和做法。 
       如最高法院、最高检察院于2009年12月3日出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 
       但该司法解释的出台前后，并不存在相关国家规定。对此，有学者认为该规定属于超前规定，下级司法机关在相关国家规定公布之前，不应直接依据该解释认定非法经营罪。尽管这是刑法教义学者对司法解释面临的逻辑困境进行的一次“完美救场”，但该种解释是否接近立法本意，并无法推知。 
       针对此种“逻辑困境”，2011年4月8日，最高法院出台《关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》，该司法解释在《刑法》第九十六条的基础上对“国家规定”的内涵进行细化，认为除了《刑法》第九十六条规定的内容外，以国务院办公厅名义制发的文件，如果有明确的法律依据或者同相关法律法规不抵触，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，并在国务院公报上公开发布，应该纳入“国家规定”的范畴。对违反地方性法规、部门规章的的行为，不得认定为“违反国家规定”。对于行为是否违反“国家规定”存在争议、以及行为人行为是否属于刑事上的非法经营行为司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示。上述司法解释发布后，司法实践中对非法经营行为“违反国家规定”的认定再次突破该司法解释的界定框架。如最高法院2013年《刑事审判参考》发布的非法经营罪案例中，仍然以司法解释作为认定行为违反“国家规定”的依据。 
       二、“国家规定”的理论研究观察 
       从理论研究来看，理论观点对于“国家规定”的界定主要包括两方面内容，一是“国家规定”的范围，即“国家规定”包含哪些种类的规范；二是“国家规定”的条文表述要求，主要是“国家规定”的条文表述中是否包含附属刑事责任条款。 
       1.“国家规定”的范围 
       关于“国家规定”的范围在理论上也存在不同观点。从窄到宽可以分为以下几类： 
       （1）“国家规定”仅包括法律 
       此类观点认为《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则，只有法律明文规定的情形才构成犯罪，认定行为是否构成非法经营罪时，不能以法律以外的规定为依据。《刑法》第九十六条规定的“国家规定”的范围过于宽泛，行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中处于较低位阶，因为它们近似于政府政策，易变动、稳定性较差，而且《刑法》第三条在规定罪刑法定的时候已经明确设定罪与刑的只能是法律，因此对“国家规定”的解释应该限定在“法律”的层面上，这样才能体现出罪刑法定原则的实质。 
       （2）“国家规定”仅包括法律、行政法规 
       此类观点认为应严格遵循罪刑法定原则，对《刑法》第九十六条作文义解释，除了法律、行政法规之外，其他规范性文件不得纳入“国家规定”范围。国务院制定的行政法规、规定和行政措施、发布的决定和命令不包括部门规章、地方性法规、地方规章等位阶较低的规范性文件。因为这些类别的规范性文件在制定程序和严格程度上不及行政法规，稳定性更差、漏洞更多，如果将其作为刑法的补充规范，将损害罪刑法定原则和刑法的稳定性、权威性。 
       （3）“国家规定”包括法律、行政法规、规章 
       此类观点认为非法经营罪罪状的第（一）项、第（二）项已分别写明了“法律、行政法规规定的”、“以及其他法律、行政法规规定的”，所以“违反国家规定”的限定主要针对第（三）项和第（四）项起作用，而第（一）项、第（二）项表明“国家规定”当然包括法律、行政法规。但是以“国家规定”为依据来确立第（三）项、第（四）项情形所指的非法经营行为是否非法时，可以扩大至规章的范围。如果“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为的种类的条款，则这些规章也可以成为判断的依据。同样，如果国务院批转有关部委规章的《通知》，由于其是国务院制定的针对不特定行政管理相对人的规范性文件，因此也应归入“国家规定”的范围。 
       （4）“国家规定”包括法律、行政法规、司法解释 
       此类观点认为，在对国家规定应在作限制解释的同时，纳入司法解释。“国家规定”的范围仅限于全国人大及其常委会颁布的法律，国务院颁布的行政法规，以及最高法院作的相关司法解释。除此之外一切地方性法规，规章都不在内。这样有利于更好的统一适用法律，避免地方法规、部门规章之间制定相互抵触文件的影响。 
       （5）“国家规定”应该作最大范围的解释 
       此类观点认为基于市场经济发展，各种非法经营行为层出不穷，为了及时打击非法经营行为，有效维护市场经济秩序，对“国家规定”应该作最大范围的解释。“国家规定”应包括各级国家立法机关、司法机关和行政机关出台的各项规范性文件。尤其是依据国家法律法规，根据各部门、各地区实际情况制定的规范性文件，具有较强的可行性和可操作性，并不与国家法律法规相抵触，应同样具有法律效力，可以作为刑事执法的依据。因此，对于违反地方性法规、部门规章、地方政府规章的，危害严重且达到立案追诉标准的，就应适用刑法予以制裁。 
       2 .国家规定中是否需要有附属刑事责任条款 
       此处的附属刑事责任条款主要是指，作为“国家规定”的文件中类似于“构成刑事犯罪的，依法追究刑事责任”的条文表述。关于“国家规定”中是否必须有附属刑事责任条款，存在两种观点： 
       （1）“国家规定”中必须有附属刑事责任条款 
       此类观点认为，出于对有限政府观念和刑法谦抑性、补充性的考虑，对“国家规定”的解释应具有收敛性，而对“国家规定”要求有附属刑事责任条款，正好可以限制非法经营罪的适用范围，防止非法经营罪“口袋化”。只有违反国家规定中特定主管机关的行政许可，并在承担填补空白罪状功能的规范性文件中限定有刑罚后果的严重扰乱市场经济秩序的经营行为，才能以非法经营罪论处。同时，基于刑事处罚的补充性，还必须关注“国家规定”中的行政处罚的需要，只有在“国家规定”中规定了行政处罚条款，同时又作出了类似“依法追究刑事责任”的内容时，才可以成为非法经营罪空白罪状的参照。如果没有附属刑事责任条款，该规定禁止的行为不可按照非法经营罪定罪处刑。 
       （2）“国家规定”中不必一定有附属刑事责任条款 
       此类观点认为，根据“罪刑法定”的原则，认定行为是否构成非法经营罪只能依据刑事法律，而不是依据“国家规定”中是否有附属刑事责任条款，因此附属刑事责任条款的存在是不必须的。行为的严重程度达到刑法中明确规定的罪名的要求才是启动刑法适用的关键，与非刑事规范中有没有附属刑事责任条款没有关系。附属刑事责任条款只是一种原则性的规定，意在提示行政机关在处理行政违法案件过程中，如果遇到情节严重可能构成犯罪情形的，应当及时移交司法机关追究刑事责任，而不能自行处理，防止“以罚代刑”。附属刑事责任条款并不具有限缩刑法适用的功能，相关行政法规范中是否设置了附属刑法，不影响非法经营罪兜底条款内涵的确定，因为“罪刑法定”之“法”仅限于刑法。非法经营罪的构成，虽然在构成要件说明上必须借助非刑事法律法规，但根本条件在于刑法的罪行规范规定，而不依赖非刑事法律法规是否具有附属刑事责任条款。 
       三、“国家规定”的刑法适用分析 
       非法经营罪属于经济犯罪，而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。非法经营罪的“前世”可追溯到投机倒把罪。在上世纪我国计划经济体制建立以后，投机倒把罪成为了维护计划经济的主要法律手段，并于1979年正式写入《刑法》。1992年党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，随着我国从计划经济体制向市场经济体制发展，1997年《刑法》废除了投机倒把罪，规定了非法经营罪。随着社会主义市场经济发展，2007年党的十七大提出要从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用，2013年党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用，2018年党的十九届三中全会进一步指出要坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用的体制机制弊端。随着全面深化改革的推进，可以看到市场的作用不断被增强。 
       基于此，本文认为非法经营罪的适用范围应该受到严格的规制，以充分尊重市场调节作用的发挥。非法经营罪中“国家规定”的范围也应该限定在《刑法》规定范围框架内。因此，非法经营罪中的“国家规定”应该满足两个条件，一是“国家规定”的种类应严格按照《刑法》第九十六条的规定来界定，即仅包括全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；二是“国家规定”的内容需要具备附属刑事责任条款。 
       “国家规定”的种类仅包括全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令 
       《刑法》第九十六条明确规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条文处于《刑法》总则，其规定的内容当然适用于《刑法》分则的条文。在该条文已经对“国家规定”的范围作出明确界定的情况下，非法经营罪中“国家规定”的范围界定也应严格以该条文为依据。 
       根据《刑法》第九十六条，可将非法经营罪中“国家规定”的种类分为两类，一类是全国人大及其常委会制定的法律和决定；另一类是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。前一类规定的很明确，具有实务操作性；后一类则因规定不够明确需要进一步解释才能提供实务操作适用。为此，2011年4月8日最高法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》作出解释指出，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。该解释还明确指出，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
通过分析可知，非法经营罪中的“国家规定”仅包括全国人大及其常委会制定的规范性文件、国务院制定的规范性文件。除此之外，部门规章、地方政府规章、地方性行政法规不属于“国家规定”的范围。 
       “国家规定”的内容需要具备附属刑事责任条款 
       《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国《刑法》通过该条文明确确立了罪刑法定原则，该原则应成为刑事司法必须遵守的原则底线。因此，非法经营罪的定罪处刑也必须严格遵守罪刑法定原则。非法经营罪指向的“国家规定”作为非法经营罪罪状的有机“组成部分”，由于其作为承担刑事责任的认定要件之一，其亦应受到罪刑法定原则的严格约束。进一步而言，只有明文规定需要承担刑事责任的“国家规定”才能指向非法经营罪；那些没有明文规定需要承担刑事责任的“国家规定”，则因不符合罪刑法定原则的要求而不得指向非法经营罪，实践中这类“国家规定”往往只规定了行政处罚责任，这也在一定程度上说明违反这类规定的行为，处以行政处罚就能达到惩罚效果。 
       四、结语 
       计划经济转向市场经济、投机倒把罪的废除、不断强化市场在资源配置中的作用等一系列措施表明，非法经营罪不能走“口袋化”的老路，需要严格把握非法经营罪中的“国家规定”的适用标准，而《刑法》第三条规定的“罪刑法定原则”、第九十六规定的“违反国家规定的含义”正好组成了适用的“分水岭”。