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律师随笔

何为竞业限制
作者:孙术校 律师  时间:2021年01月12日

随着法律的完善,现在很多企业为了防止商业秘密泄露,维护自己的合法权益。对于企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员往往会根据《劳动合同法》第24条规定,与劳动者签订《竞业限制协议》,对竞业限制的范围、义务、期限、违约金、补偿等作出约定。在解除或者终止劳动合同后,一旦发现劳动者有违反《竞业限制协议》的行为,会通过劳动仲裁、诉讼的方式来维护自己的利益。劳动者作为与企业相比处于相对弱势,为了维护自己合法权益,会委托律师代理,参与诉讼。那么律师在代理此类案件时该如何针对企业提起的仲裁(诉讼)进行审查?
   1、 对竞业限制协议约定的劳动者是否适用竞业禁止进行审查 
   根据《劳动合同法》第24条的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 
   因此,对《竞业限制协议》中劳动者的身份应当进行鉴别,是否属于《劳动合同法》规定的范围,特别要鉴别其他负有保密义务人员的范围,审查单位是否有保密规定,劳动者是否能接触到商业秘密,是否被单位规章制度列入负有保密义务的范围。对超过法律规定的人员签订竞业限制协议,律师有必要提出抗辩。 
   2、 对竞业限制协议约定的适用范围进行审查 
   根据《劳动合同法》第24条的规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品。 
   《江苏省劳动合同条例》第28条进一步规定,竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。 
   律师作为劳动者代理人,有必要对离职企业和现在就业的企业的经营范围特别是生产的产品和经营的业务进行比较,。区分劳动者在离职前单位生产和经营的产品和业务与现在就业单位的是否属于同类产品或业务,两者产品和业务在销售范围、销售对象是否有重叠,是否存在这竞争关系。 
   3、 对竞业限制协议约定的竞业限制期限进行审查 
   根据《劳动合同法》第24条的规定,竞业限制期限,不得超过二年。 
   律师在审查竞业限制协议时要审查双方约定的竞业限制期限,超过2年部分应提出无效的抗辩。 
   4、 对竞业限制协议约定的补偿条款及单位的履行情况进行审查 
   根据《劳动合同法》第23条的规定,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 
   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 
   根据《江苏省》劳动合同条例第二十八条 用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿,月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。 
   律师在代理中如果涉及到江苏省内的竞业限制案件,经济补偿应按不低于离职前12个月的平均工资的三分之一进行计算,低于最低工资标准的,按最低工资标准的三分之一计算。 
   同时,应审查企业履行竞业限制补偿的情况,结合《江苏省劳动合同条例》第28条的规定和江苏省高院有关审理劳动争议案件意见中涉及竞业限制的规定,律师对于竞业协议未约定经济补偿、企业未支付经济补偿、约定或给付的经济补偿低于离职前12个月平均工资三分之一的,律师在代理过程中应提出竞业限制对劳动者不发生法律效力的抗辩。对于企业已超过三个月未支付竞业限制经济补偿的,应及时要求劳动者向单位发送解除竞业限制协议的书面通知。 
   5、 对竞业限制协议约定的违约金进行审查 
   根据《劳动合同法》25条的规定,对于劳动者违反竞业限制的行为,协议中可以约定违约金。23条规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。 
   但是《劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》均未对竞业限制协议约定的违约金金额进行限定。结合各地判例,各地标准也不统一,有些地方通过地方性法规对违约金标准进行了规定,像《深圳市市企业技术秘密保护条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》均规定,补偿费为离职前12个月平均工资的二分之一。在审理实务中,法院对违约金是否过高会根据员工的违约情况是否严重、性质是否恶劣、离职前的工资收入水平及劳动者违约给单位造成的损失等等进行考虑,一般约定的违约金在劳动者离职前12个月平均工资的1-3倍范围内还是认得违约金属于合理范畴。 
   律师在代理案件后,亦应审查竞业限制协议约定的违约金数额,对于约定过超过劳动者离职前12个月平均工资的,应提出违约金过高的抗辩,要求法院进行调整。 
   6、 对劳动者是否存在违反竞业限制条款的行为进行审查 
   律师代理案件后,对协议约定效力、企业履行协议进行审查外,也应当对劳动者是否存在违反竞业限制条款的行为进行审查。注重对企业仲裁(诉讼)时提供的劳动者违反竞业限制行为的证据进行审查,包括审查两个单位属于属于生产和经营同类产品与业务且存在竞争关系的证据(如工商登记的营业范围,同行业协会的对两单位在同一产品上的排名信息、生产的产品的类比证据、双方下游商家是否重叠等),审查劳动者是否有与新单位签订劳动合同或有其他能证明存在劳动关系的证据(比如工资条、社保缴纳记录、相关新单位的签字记录、出现劳动者的宣传材料等),审查在新单位的工作岗位是否与原工作单位的工作岗位是否一致(比如原工作岗位为工程师,新岗位为门卫)等。