2012年修改后的刑事诉讼法，将“监视居住”的性质定位成逮捕的替代措施（参见注释【1】），但在司法实践中，监视居住尤其是指定居所监视居住的适用被扩大滥用，成为侦查机关变相羁押的手段，以规避《刑事诉讼法》关于拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人应当及时送看守所羁押，提讯时必须填写严格的提讯记录，讯问必须在看守所进行等的监督机制。

        近期经办的一个xx行贿案中，侦查机关决定对案件立案侦查后，对犯罪嫌疑人xx刑事拘留并列为在逃人员，半个月后抓获犯罪嫌疑人，本应送看守所羁押，却将犯罪嫌疑人的刑事强制措施变更为指定居所监视居住，且长达14日，在犯罪嫌疑人的供述达到侦查机关的“满意”后，侦查机关又将犯罪嫌疑人的强制措施由指定居所监视居住变更为刑事拘留，后送看守所羁押，数天后予以逮捕。 

        发现上述流程后，我在思考，侦查机关为何频繁变更犯罪嫌疑人的强制措施，由刑事拘留变更为指定居所监视居住，再变更为刑事拘留？指定居所监视居住的适用条件是什么？是否可以与刑事拘留之间随意变更？ 

        通过会见被告人xx，其称在被指定居所监视居住期间，侦查机关以其亲属的人身自由进行威胁，迫使其作出违背意愿的供述。而侦查机关适用指定居所监视居住的真正目的，在于规避看守所严格的提讯手续以及规范化的办案程序，故将犯罪嫌疑人指定居所监视居住，便于对犯罪嫌疑人更好的“掌控”。这是典型的对指定居所监视居住强制措施的滥用，背离了立法本意。 

        发现这一问题后，我对《刑事诉讼法》关于监视居住的立法背景、立法本意、措施定位、历次修改情况等仔细学习研究，以更好的理解监视居住这一重要的刑事强制措施，进一步提升辩护效果。

一、监视居住的适用条件

《刑事诉讼法》第七十四条对监视居住的适用条件作出规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住： 
        （一）患有严重疾病、生活不能自理的； 
        （二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； 
        （三）系生活不能自理的人的唯一抚养人； 
        （四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的； 
        （五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。 
        对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”
可见，采取监视居住措施需同时符合以下两个条件： 
        1.符合逮捕条件。也就是说，对于可以采取监视居住措施的，是符合《刑事诉讼法》第八十一条规定的逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人。这一规定，也印证了监视居住是作为逮捕替代措施的性质。故司法机关在适用监视居住时，首先应当审查犯罪嫌疑人、被告人是否符合《刑事诉讼法》规定的逮捕条件。如果不符合逮捕条件，则不能适用监视居住措施。其次，因为监视居住是作为逮捕的替代措施，所以“审查批准监视居住”的标准应与“审查批准逮捕”相同，即审批机关、证据标准等均应相同。不应因被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不用羁押，就降低证据等的审批标准。 
        2.必须具有下列情形之一。（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一抚养人；（4）因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。 
        以上情形大多非常容易理解，只有第4种情形不易把握，即何为“案件的特殊情况”和“办理案件的需要”。全国人大常委会法工委刑法室认为，“案件的特殊情况”一般是指案件的性质、情节等表明虽然犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但是采取更为轻缓的强制措施不致发生本法第七十九条（逮捕）规定的社会危害性，或者因为案件的特殊情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施能够取得更好的社会效果的情形。比如，因长期受迫害所引发的杀人、伤害案件，引起社会同情，且现实危害性较小的；犯罪嫌疑人、被告人悔罪赎罪态度明确积极，得到被害人、社会谅解的案件的。“办理案件的需要”是指从有利于继续侦查犯罪，或者诉讼活动获得更好的社会效果出发，对本来应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施。比如，为抓获可能与其联系的同案犯、防止其他犯罪嫌疑人因为与其无法联系而潜逃，对犯罪嫌疑人、被告人不采取羁押措施，采取监视居住措施更为有利的。（参见注释【2】） 
        可见，《刑事诉讼法》对监视居住设置了严格的适用条件，只有符合逮捕条件，且具有上述五种情形之一时才可适用，如果不具有上述五种情形中的一种则不能适用，其目的就是为了防止监视居住的滥用。

二、何为“符合逮捕条件”？

如上文所述，采取监视居住措施的条件有二，一是符合逮捕条件；二是具有五种情形之一。关于逮捕条件的具体内涵，此处展开说明。
《刑事诉讼法》第八十一条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： 
        （一） 可能实施新的犯罪的； 
        （二） 有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的； 
        （三） 可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的； 
        （四） 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； 
        （五） 企图自杀或者逃跑的。 
        对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。 
        被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
从本条第一款可以看出，逮捕需同时具备三个条件，即证据要件、罪行要件、社会危险性要件。 
        第一，证据要件。即“有证据证明有犯罪事实”，一般指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。“有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实，只需有证据证明发生了犯罪事实，且有物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等证据中的任何一种证据能证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，就达到了逮捕的证据要件，有的检察机关对逮捕条件掌握过严，甚至按照审查起诉条件把握逮捕条件，实际上并不要求侦查机关把犯罪的所有证据都搜集到位，对主要犯罪事实都查清，达到“事实清楚、证据确实、充分”的程度。 
        第二，罪行要件。即对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为有可能判处徒刑以上刑罚的。如果犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役或者独立附加刑的刑罚，则不符合罪行要件。 
        第三，社会危险性要件。这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。本款明确规定了五种社会危险性的情形：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。对于上述五种社会危险性情形的具体内涵，《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会﹝2015﹞9号）已作出明确解释，实践中，司法机关应严格适用，不得作扩大性解释。

三、指定居所监视居住的适用条件 

        厘清监视居住的适用条件后，再看法律对指定居所监视居住是如何规定的。《刑事诉讼法》第七十五条规定，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。” 
        第一，从法条我们可以分析出，在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行监视居住是常态，而在指定的居所执行监视居住是例外规定，只有当犯罪嫌疑人无固定住处，或者上述两类案件在住处执行可能有碍侦查的情形时，才可适用指定居所监视居住。 
        第二，虽然对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，可以适用指定居所监视居住。但这一规定并不意味着只要是上述类型的案件，就可以随意适用指定居所监视居住措施。审查这两类案件是否可以适用指定居所监视居住措施时，首先，应当审查犯罪嫌疑人是否符合监视居住的适用条件，即符合逮捕条件，且同时具有《刑事诉讼法》第七十四条所规定的五种情形之一，如果犯罪嫌疑人不具有患有严重疾病、生活不能自理、孕妇等五种情形，则即使属于上述两类案件，也不能适用指定居所监视居住措施。其次，如果符合监视居住的适用条件，则应进一步审查是否存在在犯罪嫌疑人住处执行是否可能有碍侦查的情形，如果存在，则可以适用指定居所监视居住。再次，什么情形属于“有碍侦查”，已有明确规定。例如：原《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条第四款对于“特别重大贿赂犯罪”有碍侦查的情形作出明确界定【编者：新的《人民检察院刑事诉讼规则》已经于2019年12月30日施行，对应的第116条虽然已经删除“有碍侦查”6种情形，但是并不代表出现这6种情形不会有碍侦查，所以原先的规定依然可以参照。】；《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日公安部）第一百零七条第二款对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”有碍侦查的情形作出明确界定。

四、结语 

        2012年修改后的刑事诉讼法将监视居住的性质定位于逮捕的替代措施，各级司法机关应当准确把握立法本意，严格适用，消除只要是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件就可以适用指定居所监视居住措施的错误认识，不能将指定居所监视居住当作变相羁押的手段，规避在看守所羁押时严格、规范化的监督机制，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，进一步杜绝刑讯逼供等非法取证手段，减少冤假错案。

注释：
【1】《刑事诉讼法解读》，中国法制出版社，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，第167页。
【2】《刑事诉讼法解读》，中国法制出版社，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，第169页。

【说明】
1、本文写作于2018年刑事诉讼法第三次修改之前，为避免引起理解错误，编者根据新的法条对本文的相应地方做了修改并对文中的表述错误和错别字进行了订正，特此说明。

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