律师随笔
试述特许经营资源（一） ——什么是特许经营资源
作者：涂志 律师 时间：2013年11月07日
特许经营资源是特许经营企业竞争优势的根本源泉。对波特理论进一步分析可以发现，高效益的产业结构与竞争优势都根源于企业本身的经营资源。首先，专利权、品牌、报复能力形成的进入障碍，高市场占有率形成的垄断，以及因企业规模、资金实力与运用能力形成的强有力的讨价还价能力都有助于形成对企业竞争有利的产业结构；其次，低成本优势和差异化优势也都源于企业的经营资源：低成本优势源于企业所具有的工程技术、工厂规模、廉价投入要素等经营资源，而差异化优势源于企业所具有的品牌、生产技术、市场能力、流通能力以及服务能力等经营资源。总之，特许经营企业要想获得竞争优势，就必须正确分析企业的特许经营资源。
一、特许经营资源的概念
自然资源、社会经济资源、技术资源通常被称为人类社会的三大类资源。自然资源通常不被作为商业特许经营资源，而更多用在其他经济活动中。社会经济资源又称社会人文资源，技术资源在广义上也属于社会人文资源。在商业特许经营体系中，经营资源毫无疑义属于社会人文资源的一种。
经营资源可以理解为能够给企业带来竞争优势或劣势的任何要素，它既包括那些看得见、摸得着的有形资源，也包括那些看不见、摸不着的无形资源。
特许经营资源首先是一种经营资源。它是为特许人所控制的，并通过合同形式许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，向特许人支付特许经营费用，能为特许人带来竞争优势和经济利益的经营资源。
二、特许经营资源的特点
同其他资源一样，特许经营资源有其独特的特点。
1、无形性和附属性
特许经营资源多为无形资源，看不见、摸不着。其之所以能为特许人带来经济利益，是因为特许人能将这种无形资源转化为有形产品。比如专利，本质上是一种制造专利产品的技术方法，是无形的。特许人通过自身使用或者授权许可被特许人使用，制造出有形的专利产品，实现无形向有形的转化，从而给特许人和被特许人带来经济利益。注册商标、专有技术、商业秘密等也莫不如此。
正因为其无形性的特点，特许经营资源本身是不能被终端消费使用的。在终端使用过程中，其必须附属于特定的产品或者服务。只有这样，才能使被特许人或终端消费者更容易理解、接受这种资源，并心甘情愿为消费使用这种资源付出对价。一个再有知名度的注册商标，如果没有一个有形的产品或服务作为其载体，终端消费者也不会去购买徒有其表的商标图案。
2、多样性和广泛性
《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）明文规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术四种经营资源，但该《条例》第三条中，“等”这个兜底性字眼，意味着在经营资源中，只要能通过特许的模式经营，便可称之为特许经营资源了。著作权、商号、商业秘密等等也通常被特许人作为一种特许经营资源。
特许经营资源的多样性和广泛性还体现在：（1）上述经营资源还可细分。比如专利，包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利等。 （2）特许人可同时拥有多种特许经营资源。（3）拥有上述经营资源的非特许企业很广泛，这些企业一旦按照特许经营模式经营，这些经营资源也毫无疑问成为特许经营资源。
3、知识性和经济价值性
在明文规定的和实践中经常使用的特许经营资源中，绝大部分属于知识产权。知识产权是人类智慧的结晶，凝聚了人类大量的智慧和心血，具备极强的知识性。知识性的存在，是特许经营资源具备经济价值性的重要因素之一。特许经营资源必须能给特许人带来经济效益，具备经济价值性，否则便不能称之为经营资源了。很难想象，一种没有经济价值性的资源，怎么能为其他经营者或者消费者所接受？
4、占有性和流转性
特许人占有经营资源，经营资源所创造的价值为特许人占有。经营资源的收益归谁，是特许企业经营者十分关注的头等大事。很难设想一个企业的经营资源所创造的价值，为他人所占有，“为他人做嫁衣裳”的经营资源没有存在的必要。特许人通过授权被特许人使用特许经营资源，或者授权被特许人使用凝聚特许经营资源的特许产品，使特许经营资源在特许人、被特许人、消费者之间实现流转，在流转中实现特许经营资源的经济价值。
5、发展性和积累性
特许经营资源的发展性是指，特许人在使用特许经营资源过程中，运用自身的智慧，对其进行再开发、组合、创新，使其功能更加完善。比如特许人在使用专利的过程中，通过对现有专利的不断改进，并申请获得功能更好更强的新专利。随着时间的推移和特许人的努力，特许经营资源不断向前发展，特许人拥有的资源种类也不断增加，一段时间内会积累成更加先进、更具竞争优势的特许经营资源。这种特性的存在，决定了在特许经营合同中，合同双方应当就改进后的特许经营资源的权利进行充分约定。
三、特许经营资源的范围和种类
根据不同的划分方法，特许经营资源有不同的分类。下面是几种主要分类方法。
（一）根据法律法规是否有明文规定划分，可分为有明文规定的经营资源和无明文规定的经营资源
1、有明文规定的经营资源
（1）注册商标
根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，注册商标是指经国家商标局核准注册的商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。申请注册的商标可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。商标一旦获国家商标局核准注册，注册人即享有该商标的专用权，即对注册商标享有占有、使用、收益、处分的权利。任何人未经注册人同意，不得在相同或类似的商品或服务上使用该商标或与该商标相近似的商标，否则将构成商标侵权。
在特许经营活动实践中，注册商标作为特许经营资源使用的情况最为普遍。
（2）企业标志
是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的、可以作为商标申请注册的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。在商标还未获准注册时，特许人也可将商标作为企业标志来授权许可被特许人使用。
（3）专利
专利是专利权的简称，它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用和处分的权利。它是一种财产权，是运用法律保护手段“跑马圈地”，独占现有市场，抢占潜在市场的有力武器。专利权人享有独占权利，未经专利权人许可，任何单位或个人都不得以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利分发明、实用新型和外观设计三种。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。专利许可包括独占许可、排他许可和普通许可、交叉许可和分许可五种形式。在特许经营活动中，特许人通常使用排他许可和普通许可。
（4）专有技术
专有技术，也称诀窍、技术信息或技术秘密，是指在产品的生产或制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，也有人称之为工业秘密。专有技术是特许人长期积累的结果，并使特许经营体系具备了自己的特色和竞争力。专有技术具有很高的经济价值，但由于其无法通过登记注册等方式固化权利的具体内容，因而不容易保护，需要通过协议约定以及采取保护措施等方法使其不被泄露并保持价值。
2、无明文规定的经营资源
法律法规无明文规定的特许经营资源很多，由于篇幅有限，这里只列出最典型的几种。
（1）著作权
特许经营体系中的著作权普遍存在于特许经营过程中的各种文件和资料之中，包括但不限于特许经营合同、营业手册、宣传资料、培训讲义、业务表格和软件等，无论是书面或口头的，也无论是以纸面形式存在，还是以电子媒体形式存在。实践中，也有不少特许人把商标图文进行著作权登记并授权使用。
特许经营体系中的著作权是随着特许经营体系的建立和发展而逐渐形成和发展的，并作为特许权的一项重要内容授权给被特许人使用。其许可使用和保护有两种途径：a?对于合同、营业手册等文本中包含的著作权，一般通过在特许经营主合同中订立原则性条款，对著作权进行笼统的许可使用和保护。b?对于软件这类特殊的著作权载体，则通过单独签订软件许可使用协议的方式进行约定。
（2）商号
所谓商号，广义上可以等同于企业名称，狭义上则专指字号。本文取狭义之说。根据《企业名称登记管理规定》的规定，在一般情况下，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式四个部分依次组成。所谓字号，是指企业名称中专门用以区分不同营业主体的独特性文字内容，比如“联想电脑有限公司”中“联想”二字便是字号。商号权一般包括专有使用权、排他权、转让权和许可权等权利内容。商号作为特许经营资源使用时具有一定的局限性。
（3）商业秘密
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密应该具备以下条件：a?秘密性，即信息不为公众尤其是本领域的人所知或不容易获取。b?因秘密而具有商业价值，如果秘密公开，则其商业价值也将丧失。c?采取了合理的保护措施。
商业秘密不同于一般的知识产权，它无法通过登记、注册等方式在法律上确认所有人、固化权利的具体内容并对其加以保护。因此，商业秘密不是一种绝对权，它只能通过协议约定以及采取保密措施等方法使商业秘密不被泄露并保持其价值。
（二）根据特许经营资源的来源划分，可分为自有经营资源和借用经营资源
自有经营资源是指特许人拥有完全所有权的经营资源，特许人可以自由处分这种资源。自有经营资源可以是特许人自己申请登记、注册或者研发的经营资源，也可以是他人申请登记、注册或研发的经营资源，但是通过转让的形式使特许人取得完全的所有权。借用经营资源是指这种资源并不归特许人所有，但通过许可使用的方式，特许人获得对它的直接或间接的支配、使用权，让这种并不归自己所有的经营资源为自己企业的存在和发展服务。
区分自有经营资源和借用经营资源的意义在于，特许人使用借用经营资源实施特许经营活动的，应当在特许经营合同中约定：在合同期限内，特许人对借用的特许经营资源丧失权利的，合同双方如何处理由此带来的各种问题。
（三）根据特许经营资源的技术含量来划分，可分为高技术含量的经营资源和普通技术含量的经营资源
在前述提及的特许经营资源种类中，专利、专有技术等的技术含量毫无疑问要比注册商标、商号等的技术含量高得多。技术含量的高低一方面影响着特许经营费用的多少，另一方面，当特许人或者被特许人在现有技术的基础上，通过进一步的研究，使技术更加强大更具竞争力，那么经过发展后的技术归谁所有，被特许人是否可以继续使用等问题，都应当在合同中有明确约定。
一、特许经营资源的概念
自然资源、社会经济资源、技术资源通常被称为人类社会的三大类资源。自然资源通常不被作为商业特许经营资源，而更多用在其他经济活动中。社会经济资源又称社会人文资源，技术资源在广义上也属于社会人文资源。在商业特许经营体系中，经营资源毫无疑义属于社会人文资源的一种。
经营资源可以理解为能够给企业带来竞争优势或劣势的任何要素，它既包括那些看得见、摸得着的有形资源，也包括那些看不见、摸不着的无形资源。
特许经营资源首先是一种经营资源。它是为特许人所控制的，并通过合同形式许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，向特许人支付特许经营费用，能为特许人带来竞争优势和经济利益的经营资源。
二、特许经营资源的特点
同其他资源一样，特许经营资源有其独特的特点。
1、无形性和附属性
特许经营资源多为无形资源，看不见、摸不着。其之所以能为特许人带来经济利益，是因为特许人能将这种无形资源转化为有形产品。比如专利，本质上是一种制造专利产品的技术方法，是无形的。特许人通过自身使用或者授权许可被特许人使用，制造出有形的专利产品，实现无形向有形的转化，从而给特许人和被特许人带来经济利益。注册商标、专有技术、商业秘密等也莫不如此。
正因为其无形性的特点，特许经营资源本身是不能被终端消费使用的。在终端使用过程中，其必须附属于特定的产品或者服务。只有这样，才能使被特许人或终端消费者更容易理解、接受这种资源，并心甘情愿为消费使用这种资源付出对价。一个再有知名度的注册商标，如果没有一个有形的产品或服务作为其载体，终端消费者也不会去购买徒有其表的商标图案。
2、多样性和广泛性
《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）明文规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术四种经营资源，但该《条例》第三条中，“等”这个兜底性字眼，意味着在经营资源中，只要能通过特许的模式经营，便可称之为特许经营资源了。著作权、商号、商业秘密等等也通常被特许人作为一种特许经营资源。
特许经营资源的多样性和广泛性还体现在：（1）上述经营资源还可细分。比如专利，包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利等。 （2）特许人可同时拥有多种特许经营资源。（3）拥有上述经营资源的非特许企业很广泛，这些企业一旦按照特许经营模式经营，这些经营资源也毫无疑问成为特许经营资源。
3、知识性和经济价值性
在明文规定的和实践中经常使用的特许经营资源中，绝大部分属于知识产权。知识产权是人类智慧的结晶，凝聚了人类大量的智慧和心血，具备极强的知识性。知识性的存在，是特许经营资源具备经济价值性的重要因素之一。特许经营资源必须能给特许人带来经济效益，具备经济价值性，否则便不能称之为经营资源了。很难想象，一种没有经济价值性的资源，怎么能为其他经营者或者消费者所接受？
4、占有性和流转性
特许人占有经营资源，经营资源所创造的价值为特许人占有。经营资源的收益归谁，是特许企业经营者十分关注的头等大事。很难设想一个企业的经营资源所创造的价值，为他人所占有，“为他人做嫁衣裳”的经营资源没有存在的必要。特许人通过授权被特许人使用特许经营资源，或者授权被特许人使用凝聚特许经营资源的特许产品，使特许经营资源在特许人、被特许人、消费者之间实现流转，在流转中实现特许经营资源的经济价值。
5、发展性和积累性
特许经营资源的发展性是指，特许人在使用特许经营资源过程中，运用自身的智慧，对其进行再开发、组合、创新，使其功能更加完善。比如特许人在使用专利的过程中，通过对现有专利的不断改进，并申请获得功能更好更强的新专利。随着时间的推移和特许人的努力，特许经营资源不断向前发展，特许人拥有的资源种类也不断增加，一段时间内会积累成更加先进、更具竞争优势的特许经营资源。这种特性的存在，决定了在特许经营合同中，合同双方应当就改进后的特许经营资源的权利进行充分约定。
三、特许经营资源的范围和种类
根据不同的划分方法，特许经营资源有不同的分类。下面是几种主要分类方法。
（一）根据法律法规是否有明文规定划分，可分为有明文规定的经营资源和无明文规定的经营资源
1、有明文规定的经营资源
（1）注册商标
根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，注册商标是指经国家商标局核准注册的商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。申请注册的商标可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。商标一旦获国家商标局核准注册，注册人即享有该商标的专用权，即对注册商标享有占有、使用、收益、处分的权利。任何人未经注册人同意，不得在相同或类似的商品或服务上使用该商标或与该商标相近似的商标，否则将构成商标侵权。
在特许经营活动实践中，注册商标作为特许经营资源使用的情况最为普遍。
（2）企业标志
是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的、可以作为商标申请注册的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。在商标还未获准注册时，特许人也可将商标作为企业标志来授权许可被特许人使用。
（3）专利
专利是专利权的简称，它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用和处分的权利。它是一种财产权，是运用法律保护手段“跑马圈地”，独占现有市场，抢占潜在市场的有力武器。专利权人享有独占权利，未经专利权人许可，任何单位或个人都不得以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利分发明、实用新型和外观设计三种。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。专利许可包括独占许可、排他许可和普通许可、交叉许可和分许可五种形式。在特许经营活动中，特许人通常使用排他许可和普通许可。
（4）专有技术
专有技术，也称诀窍、技术信息或技术秘密，是指在产品的生产或制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，也有人称之为工业秘密。专有技术是特许人长期积累的结果，并使特许经营体系具备了自己的特色和竞争力。专有技术具有很高的经济价值，但由于其无法通过登记注册等方式固化权利的具体内容，因而不容易保护，需要通过协议约定以及采取保护措施等方法使其不被泄露并保持价值。
2、无明文规定的经营资源
法律法规无明文规定的特许经营资源很多，由于篇幅有限，这里只列出最典型的几种。
（1）著作权
特许经营体系中的著作权普遍存在于特许经营过程中的各种文件和资料之中，包括但不限于特许经营合同、营业手册、宣传资料、培训讲义、业务表格和软件等，无论是书面或口头的，也无论是以纸面形式存在，还是以电子媒体形式存在。实践中，也有不少特许人把商标图文进行著作权登记并授权使用。
特许经营体系中的著作权是随着特许经营体系的建立和发展而逐渐形成和发展的，并作为特许权的一项重要内容授权给被特许人使用。其许可使用和保护有两种途径：a?对于合同、营业手册等文本中包含的著作权，一般通过在特许经营主合同中订立原则性条款，对著作权进行笼统的许可使用和保护。b?对于软件这类特殊的著作权载体，则通过单独签订软件许可使用协议的方式进行约定。
（2）商号
所谓商号，广义上可以等同于企业名称，狭义上则专指字号。本文取狭义之说。根据《企业名称登记管理规定》的规定，在一般情况下，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式四个部分依次组成。所谓字号，是指企业名称中专门用以区分不同营业主体的独特性文字内容，比如“联想电脑有限公司”中“联想”二字便是字号。商号权一般包括专有使用权、排他权、转让权和许可权等权利内容。商号作为特许经营资源使用时具有一定的局限性。
（3）商业秘密
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密应该具备以下条件：a?秘密性，即信息不为公众尤其是本领域的人所知或不容易获取。b?因秘密而具有商业价值，如果秘密公开，则其商业价值也将丧失。c?采取了合理的保护措施。
商业秘密不同于一般的知识产权，它无法通过登记、注册等方式在法律上确认所有人、固化权利的具体内容并对其加以保护。因此，商业秘密不是一种绝对权，它只能通过协议约定以及采取保密措施等方法使商业秘密不被泄露并保持其价值。
（二）根据特许经营资源的来源划分，可分为自有经营资源和借用经营资源
自有经营资源是指特许人拥有完全所有权的经营资源，特许人可以自由处分这种资源。自有经营资源可以是特许人自己申请登记、注册或者研发的经营资源，也可以是他人申请登记、注册或研发的经营资源，但是通过转让的形式使特许人取得完全的所有权。借用经营资源是指这种资源并不归特许人所有，但通过许可使用的方式，特许人获得对它的直接或间接的支配、使用权，让这种并不归自己所有的经营资源为自己企业的存在和发展服务。
区分自有经营资源和借用经营资源的意义在于，特许人使用借用经营资源实施特许经营活动的，应当在特许经营合同中约定：在合同期限内，特许人对借用的特许经营资源丧失权利的，合同双方如何处理由此带来的各种问题。
（三）根据特许经营资源的技术含量来划分，可分为高技术含量的经营资源和普通技术含量的经营资源
在前述提及的特许经营资源种类中，专利、专有技术等的技术含量毫无疑问要比注册商标、商号等的技术含量高得多。技术含量的高低一方面影响着特许经营费用的多少，另一方面，当特许人或者被特许人在现有技术的基础上，通过进一步的研究，使技术更加强大更具竞争力，那么经过发展后的技术归谁所有，被特许人是否可以继续使用等问题，都应当在合同中有明确约定。
