成功案例
周**诉**大学不授予学士学位行政行为上诉案代理意见
作者：关淼 律师 时间：2013年12月08日
周**于2007年9月被**大学政法学院思想政治教育专业路录取（2009年改为马克思主义学院思想政治教育专业），2008年7月16日**大学政法学院思想政治教育专业《马克思主义哲学》期末考试中，监考教师李老师发现07级2班学生周**书桌堂内有纸条，认为周**考试作弊，并终止周**的该科考试，将周**清出考场。2011年，**大学做出了撤销周**学士学位的决定。
一、对**大学应该授予学士学位的法律适用
（一）根据相应法律、行政法规，**大学应当授予周**学位证
根据《中华人民共和国高等教育法》第二十条 “接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第二十二条“公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”**大学作为高等学校，承担办法相应学历证书的职责和义务。周**有权利向**大学申请其授予相应学位。根据《中华人民共和国学位条例》第二条“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位。”第四条“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。”《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第三条第二款“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文（毕业设计或其他毕业实践环节）的成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的，授予学士学位。”从周**的成绩单可以看出，周**在校期间以优良成绩完成教学计划的各项要求，并多次获得学校奖学金等荣誉，其课程学习成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力，满足《中华人民共和国学位条例》第四条予以办法学位证条件，周**有权按照法律规定申请**大学予以办法学位证，**大学应当严格按照法律规定向周**办法学位证书。
（二）**大学给予周**的处分行为违反程序性规定
根据《**大学学生管理条例》第198条“学生违纪处理程序（一）规定给予学生纪律处分、由学院查实，在听取学生或者代理人的陈述和申辩后，由学院学生工作领导小组讨论并做决定，报学生工作处备案，并将处分决定书送交学生本人。”**大学在没有认真查实违纪情形，没有认真听取周**陈述、申辩，没有向周**发出任何关于违纪处分通知书或决定书的情况下，便违背事实和法律不予向其颁发学位证，其行为不但严重侵犯了周**的合法获得学位权益更是对国家高等教育认证的置若罔闻。
（三）《**大学学生管理条例》并非规范性文件
《广东省行政机关规范性文件管理规定》第二条第一款规定：“本规定所称规范性文件，是指除政府规章外，各级行政机关依据法定职权发布的，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件。”第二条第二款规定：“规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府（含政府办公厅、办公室）以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件；县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己的名义制定的规范性文件为部门规范性文件。”**大学并非行政机关，虽根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的规定可以指定授予学位的工作细则，但是该细则并无法律强制力，只能根据《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》做细化规定，不能做变通或增设规定。
（四）对资格资质的剥夺是一种行政处罚
根据《行政许可法》第二条“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可指行政主体应相对人的一种行为，因此学校授予学生学士学位资格证书的行为属于行政许可行为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”因此**大学作为行政机关的授权机关，具有授予学位的行政许可职能，对于做出不予授予学士学位证的许可，应做出书面决定并说明理由，告知申请人周**依法享有的权利。
根据国务院法制办公室关于《行政许可法》有关问题的解答33“行业组织能否剥夺由行政机关赋予的资格、资质?对资格、资质的剥夺，是一种行政处罚。根据行政处罚法第17条的规定，法律、法规授权或者行政机关依法委托的组织可以依法实施行政处罚。”根据《行政处罚法》第17条之规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”**大学作为行政机关授权的组织，做出的《关于撤销周**等5名学生学士学位的决定》，剥夺了周**的行政许可的权利，这实质上是以撤销许可的方式对周**做的行政处罚，**大学应依据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”做出具体行政行为。
二、对一审判决有关事实问题的质疑
（一）法院对被告提供的证据四：**大学学生考试违纪、作弊处理记录；证据五：**大学学生考场记录单；2007年-2008学年第二学期期末考试违纪、作弊学生汇总表予以采信的理由不充分。
首先，**大学学生考试违纪、作弊记录单上的学生（准考证）号有明显涂改的痕迹，且没有周**的确认签字，并不能确认该证据的真实性。
其次，该记录单上只是对考试情况的单方记载，并不能确认周**真正实施了作弊行为。
再次，一审法院据在2008年7月16号《马克思主义哲学》期末考试，监考老师发现发现书桌堂有纸条并被老师中止考试并清场的事实，即对三份证据予以采信，明显存在认定错误，以上行为根本不能证明作弊事实确实存在。
（二）一审法院认为在被**大学认定为考试违纪、作弊后，周**并无主动申辩及认为周**对其作弊考试行为的默认，其理由不充分
首先，**大学在做出违纪行为的处罚后应主动告知当事人及周**主动申辩的权利，但是**大学至今并无书面正式告知曾已正式做过违纪处分，周**作为仍在就读的大学生，处于弱势地位，**大学无论是作为行政违纪处罚单位还是作为学生的教学机构，理应保护学生的合法权益不受侵犯，但是**大学却本身成为侵犯学生的主体。
其次，周**无主动申辩不能构成对作弊行为的默认。周**从始至终均未承认作弊行为，作弊行为的认定一直存在争议，周**在违法违纪记录单上拒绝签字就是对作弊行为的否认，一审法院无理推定，是对当事人及国家法律严重不负责任。
（三）**大学曾经给予过周**补考的机会
在被**大学的老师主观认定周**涉嫌作弊后，经学校老师的同意于2009年1月进行复修补考且补考成绩合格，因此一审判决书第7页中所提及的“对被告没有给其补考机会”的表述不符，且判决书第10页又表述为“原告经学院允许对作弊课程进行重修”，一审法院判决前后表述矛盾，明显存在认定事实不清
（四）认定周**考试是否作弊的主要证据并未存档，无法证明是否存在作弊行为
首先，作弊纸条是认定周**的主要凭证，既然北华学校认为学生的作弊行为可以影响是否向学生派发学位证，但是北华学校对这一主要证据却没有存档，学校存在过错
其次，在无主要证据的情况下，单凭几位老师的考场记录单及证人证言无法证明周**是否作弊，因为考试作弊的纸条内容是否与考试内容有关只有经出卷老师的确认才能予以证明
考试中是否存作弊行为虽不是一审法院争议焦点，但是确是**大学不授予学士学位的理由之一，一审法院在无明确证据证明周**考试作弊的情形下，简单概括推定周**在考试中有作弊的行为，证据与理由均不充分。
三、其他问题
1、学校网站上发出了取消周**学位证的通知：是否有证据证明？即使学校在网上发布通知也不能免除学校的告知义务，根据《**大学学生管理条例》第198条。”学校应当将处分决定书送交学生本人。
2、学校所认定的考试作弊字条是如何认定的，是否有详细做过笔迹鉴定，对于考试内容与字条内容的关系是否认真核实？
3、一审判决书第二页“教师法”的表述错误，应为“教师教法”，一审判决书中多处类似表述错误，一审法院是否存在在认定事实不清的情况下做出的错误判决？
4、监考教师李鸿燕中止周**考试的行为是否合规？合适？在无确切证据也无认真核实作弊行为的情况下即擅自中止考试，是否剥夺了学生的权益，其中止考试是否合适？是否有明确授权？是否有该项权利？
5、根据《中华人民共和国高等教育法》第四十一条“ 高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权：（四）聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”，但是认定周**违纪分的认定是由学院副院长李恒杰签批，不符合规定也不符合常理。
6、辅导员老师与周**的谈话是否有证据证明？
7、**大学做出关于授予高洋等4607名学生学士学位的决定（北华校字【2011】82号文），2011年7月21日马克思主义学院做出关于取消周**同学学士学位的决定，本校学院是否有权决定取消上级做出的决定？
8、一审法院关于“学生考试作弊不仅是道德问题，也体现了学生在掌握、运用知识方面存在欠缺和不足，周**被认定考试作弊该课程被记以零分也说明其本人未能掌握本门学科专门知识及基本技能“的表述是严重不负责任的表现，其一，考试作弊问题是否真实无以佐证，其二，如周**在掌握、运用知识方面存在欠缺和不足何以以优异成绩毕业？其三，被记以零分是因为监考老师的中止考试，而不是周**的个人学识问题。
一、对**大学应该授予学士学位的法律适用
（一）根据相应法律、行政法规，**大学应当授予周**学位证
根据《中华人民共和国高等教育法》第二十条 “接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第二十二条“公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”**大学作为高等学校，承担办法相应学历证书的职责和义务。周**有权利向**大学申请其授予相应学位。根据《中华人民共和国学位条例》第二条“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位。”第四条“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。”《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第三条第二款“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文（毕业设计或其他毕业实践环节）的成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的，授予学士学位。”从周**的成绩单可以看出，周**在校期间以优良成绩完成教学计划的各项要求，并多次获得学校奖学金等荣誉，其课程学习成绩，表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力，满足《中华人民共和国学位条例》第四条予以办法学位证条件，周**有权按照法律规定申请**大学予以办法学位证，**大学应当严格按照法律规定向周**办法学位证书。
（二）**大学给予周**的处分行为违反程序性规定
根据《**大学学生管理条例》第198条“学生违纪处理程序（一）规定给予学生纪律处分、由学院查实，在听取学生或者代理人的陈述和申辩后，由学院学生工作领导小组讨论并做决定，报学生工作处备案，并将处分决定书送交学生本人。”**大学在没有认真查实违纪情形，没有认真听取周**陈述、申辩，没有向周**发出任何关于违纪处分通知书或决定书的情况下，便违背事实和法律不予向其颁发学位证，其行为不但严重侵犯了周**的合法获得学位权益更是对国家高等教育认证的置若罔闻。
（三）《**大学学生管理条例》并非规范性文件
《广东省行政机关规范性文件管理规定》第二条第一款规定：“本规定所称规范性文件，是指除政府规章外，各级行政机关依据法定职权发布的，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件。”第二条第二款规定：“规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府（含政府办公厅、办公室）以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件；县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己的名义制定的规范性文件为部门规范性文件。”**大学并非行政机关，虽根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的规定可以指定授予学位的工作细则，但是该细则并无法律强制力，只能根据《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》做细化规定，不能做变通或增设规定。
（四）对资格资质的剥夺是一种行政处罚
根据《行政许可法》第二条“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可指行政主体应相对人的一种行为，因此学校授予学生学士学位资格证书的行为属于行政许可行为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”因此**大学作为行政机关的授权机关，具有授予学位的行政许可职能，对于做出不予授予学士学位证的许可，应做出书面决定并说明理由，告知申请人周**依法享有的权利。
根据国务院法制办公室关于《行政许可法》有关问题的解答33“行业组织能否剥夺由行政机关赋予的资格、资质?对资格、资质的剥夺，是一种行政处罚。根据行政处罚法第17条的规定，法律、法规授权或者行政机关依法委托的组织可以依法实施行政处罚。”根据《行政处罚法》第17条之规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”**大学作为行政机关授权的组织，做出的《关于撤销周**等5名学生学士学位的决定》，剥夺了周**的行政许可的权利，这实质上是以撤销许可的方式对周**做的行政处罚，**大学应依据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”做出具体行政行为。
二、对一审判决有关事实问题的质疑
（一）法院对被告提供的证据四：**大学学生考试违纪、作弊处理记录；证据五：**大学学生考场记录单；2007年-2008学年第二学期期末考试违纪、作弊学生汇总表予以采信的理由不充分。
首先，**大学学生考试违纪、作弊记录单上的学生（准考证）号有明显涂改的痕迹，且没有周**的确认签字，并不能确认该证据的真实性。
其次，该记录单上只是对考试情况的单方记载，并不能确认周**真正实施了作弊行为。
再次，一审法院据在2008年7月16号《马克思主义哲学》期末考试，监考老师发现发现书桌堂有纸条并被老师中止考试并清场的事实，即对三份证据予以采信，明显存在认定错误，以上行为根本不能证明作弊事实确实存在。
（二）一审法院认为在被**大学认定为考试违纪、作弊后，周**并无主动申辩及认为周**对其作弊考试行为的默认，其理由不充分
首先，**大学在做出违纪行为的处罚后应主动告知当事人及周**主动申辩的权利，但是**大学至今并无书面正式告知曾已正式做过违纪处分，周**作为仍在就读的大学生，处于弱势地位，**大学无论是作为行政违纪处罚单位还是作为学生的教学机构，理应保护学生的合法权益不受侵犯，但是**大学却本身成为侵犯学生的主体。
其次，周**无主动申辩不能构成对作弊行为的默认。周**从始至终均未承认作弊行为，作弊行为的认定一直存在争议，周**在违法违纪记录单上拒绝签字就是对作弊行为的否认，一审法院无理推定，是对当事人及国家法律严重不负责任。
（三）**大学曾经给予过周**补考的机会
在被**大学的老师主观认定周**涉嫌作弊后，经学校老师的同意于2009年1月进行复修补考且补考成绩合格，因此一审判决书第7页中所提及的“对被告没有给其补考机会”的表述不符，且判决书第10页又表述为“原告经学院允许对作弊课程进行重修”，一审法院判决前后表述矛盾，明显存在认定事实不清
（四）认定周**考试是否作弊的主要证据并未存档，无法证明是否存在作弊行为
首先，作弊纸条是认定周**的主要凭证，既然北华学校认为学生的作弊行为可以影响是否向学生派发学位证，但是北华学校对这一主要证据却没有存档，学校存在过错
其次，在无主要证据的情况下，单凭几位老师的考场记录单及证人证言无法证明周**是否作弊，因为考试作弊的纸条内容是否与考试内容有关只有经出卷老师的确认才能予以证明
考试中是否存作弊行为虽不是一审法院争议焦点，但是确是**大学不授予学士学位的理由之一，一审法院在无明确证据证明周**考试作弊的情形下，简单概括推定周**在考试中有作弊的行为，证据与理由均不充分。
三、其他问题
1、学校网站上发出了取消周**学位证的通知：是否有证据证明？即使学校在网上发布通知也不能免除学校的告知义务，根据《**大学学生管理条例》第198条。”学校应当将处分决定书送交学生本人。
2、学校所认定的考试作弊字条是如何认定的，是否有详细做过笔迹鉴定，对于考试内容与字条内容的关系是否认真核实？
3、一审判决书第二页“教师法”的表述错误，应为“教师教法”，一审判决书中多处类似表述错误，一审法院是否存在在认定事实不清的情况下做出的错误判决？
4、监考教师李鸿燕中止周**考试的行为是否合规？合适？在无确切证据也无认真核实作弊行为的情况下即擅自中止考试，是否剥夺了学生的权益，其中止考试是否合适？是否有明确授权？是否有该项权利？
5、根据《中华人民共和国高等教育法》第四十一条“ 高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权：（四）聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”，但是认定周**违纪分的认定是由学院副院长李恒杰签批，不符合规定也不符合常理。
6、辅导员老师与周**的谈话是否有证据证明？
7、**大学做出关于授予高洋等4607名学生学士学位的决定（北华校字【2011】82号文），2011年7月21日马克思主义学院做出关于取消周**同学学士学位的决定，本校学院是否有权决定取消上级做出的决定？
8、一审法院关于“学生考试作弊不仅是道德问题，也体现了学生在掌握、运用知识方面存在欠缺和不足，周**被认定考试作弊该课程被记以零分也说明其本人未能掌握本门学科专门知识及基本技能“的表述是严重不负责任的表现，其一，考试作弊问题是否真实无以佐证，其二，如周**在掌握、运用知识方面存在欠缺和不足何以以优异成绩毕业？其三，被记以零分是因为监考老师的中止考试，而不是周**的个人学识问题。
