律师随笔
广州毒品犯罪辩护之贩卖毒品罪
作者：张林波 律师 时间：2014年11月28日
1、何谓“毒品”。 根据我国《刑法》的相关规定，最高人民检察院、公安部于2012年发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三），此份文件中对“毒品”作出了解释：毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。 司法文件中明文出现的“毒品”除上述外，还有二亚甲基双氧安非他明（MDMA)等苯丙胺类毒品、氯胺酮、美沙酮、度冷丁（杜冷丁）、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮等。
2、何谓“贩卖”。 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第三款的规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。由此可见，“贩卖”一般有两种行为，一种是直接非法销售（一个字“卖”），另一种是为卖而买（一个字“贩”）。 另外，该条第四款还规定，有证据证明行为人以牟利为目的（值得注意），为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。 综上，“贩卖”毒品有三种行为：贩、卖、为牟利而代购。
3、何谓“明知”。 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的相关规定，贩卖毒品中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是贩卖行为。具有下列情形之一的，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外（因为，最重要的一点是要求明知是“毒品”）： （一） 执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的； （二） 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的； （三） 执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的； （四） 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的； （五） 为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品的，从中查获毒品的； （六） 采用高度隐蔽的方式携带、运输物品的，从中查获毒品的； （七） 采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的； （八） 行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的； （九） 以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的； （十） 有其他证据足以证明行为人应当知道的。
4、定罪量刑。 《刑法》（第六章 妨害社会管理秩序罪，第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪） 第三百四十七条 ……贩卖……毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ……贩卖……毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）……贩卖……鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）……贩卖……毒品集团的首要分子； （三）武装掩护……贩卖……毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 ……贩卖……鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 ……贩卖……鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人……贩卖……毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次……贩卖……毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》 （十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪 1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 （2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%-30%： （1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的； （2）向未成年人出售毒品的； （3）毒品再犯。 4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下： （1）受雇运输毒品的； （2）毒品含量明显偏低的； （3）存在数量引诱情形的。
以上法律规定供参考，具体案件量刑幅度应根据会见、阅卷、法庭调查了解的情况予以判断。
2、何谓“贩卖”。 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第三款的规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。由此可见，“贩卖”一般有两种行为，一种是直接非法销售（一个字“卖”），另一种是为卖而买（一个字“贩”）。 另外，该条第四款还规定，有证据证明行为人以牟利为目的（值得注意），为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。 综上，“贩卖”毒品有三种行为：贩、卖、为牟利而代购。
3、何谓“明知”。 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的相关规定，贩卖毒品中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是贩卖行为。具有下列情形之一的，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外（因为，最重要的一点是要求明知是“毒品”）： （一） 执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的； （二） 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的； （三） 执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的； （四） 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的； （五） 为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品的，从中查获毒品的； （六） 采用高度隐蔽的方式携带、运输物品的，从中查获毒品的； （七） 采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的； （八） 行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的； （九） 以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的； （十） 有其他证据足以证明行为人应当知道的。
4、定罪量刑。 《刑法》（第六章 妨害社会管理秩序罪，第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪） 第三百四十七条 ……贩卖……毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ……贩卖……毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）……贩卖……鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）……贩卖……毒品集团的首要分子； （三）武装掩护……贩卖……毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 ……贩卖……鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 ……贩卖……鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人……贩卖……毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次……贩卖……毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》 （十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪 1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 （2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%-30%： （1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的； （2）向未成年人出售毒品的； （3）毒品再犯。 4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下： （1）受雇运输毒品的； （2）毒品含量明显偏低的； （3）存在数量引诱情形的。
以上法律规定供参考，具体案件量刑幅度应根据会见、阅卷、法庭调查了解的情况予以判断。
