律师随笔
浅谈对未成年人犯罪的量刑与处罚
作者：吴楠 律师 时间：2013年12月11日
浅谈对未成年人犯罪的量刑与处罚未成年人犯罪已经成为严重的社会问题，由于未成年人的特殊性、人格的可塑性，通过宽严相济刑事政策来达到矫治的目的是一种理性选择。刑罚的功能是教育与惩罚相结合，针对未成人犯罪案件的量刑与处罚如何具体体现以教育为主的原则，表现在法官根据法理理解法律与适用法律的过程。对未成年人犯罪的处罚应当体现出轻缓、宽容的一面，兼顾社会正义的实现和未成年人的保护。“鉴于未成年人特殊的心理、生理特征，应当对未成年人设置特殊的处罚措施，这是当今国际社会的共识。”[①]《未成年人保护法》第三十八条规定：“对犯法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”贝卡利亚提出：“刑法的目的并不是摧残折磨一个感知者……而仅仅是阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。[②]由于种种原因，对未成年人轻缓、宽容的处罚原则在执行中受到一定的限制。未成年人犯罪案件的诉讼程序应当遵循“教育、感化、挽救的原则”。我国目前缺少针对未成年人特殊性而制定的《未成年人犯罪法》等专门的刑事法律制度，最高人民法院虽然出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》，而在执法实践中经常出现因对《解释》理解的差异，直接影响了法律的统一性。本文现就在实践过程中适用《解释》的几个热点问题进行思考和探析。
一、对法定最低刑为三年以上有期徒刑的未成年人犯罪能否适用免予刑事处罚。
《解释》第十七条中规定的未成年人根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具下列情形的，应当按照刑法第三十七条规定免予刑事处罚。“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑还是法定刑在执法过程中存在争议。有人认为是指法定刑而非宣告刑，其理解为免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。刑法第三十七条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚。”有一种意见认为，：“犯罪情节轻微”原则限制为法定刑为三年以下的有期徒刑的轻罪案件。[③]故理解为抢劫、杀人等暴力性犯罪法定刑为三年以上有期徒刑，所以一但构成犯罪就不存在情节轻微的问题，就不可能免予刑事处罚。另一种意见认为，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中，重罪也存在犯罪情节轻微。[④]故认为：这里规定的刑法条件是宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。笔者同意第二种观点，理由是按照文义解释的方法，显然是宣告刑不是法定刑，如果是法定刑，则应当通过文字来直接表明。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第二百二十规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上对“判处”的含义作出了解释，即所指的是宣告刑而不是法定刑。在基层法院对未成人抢劫少量财务、未对他人身体康健造成损害的、撷取少量财务、有悔罪表现、犯罪情节轻微的案件，几乎没有判决免予刑事处罚，就连判决缓刑的也非常少。《解释》第十七条没有将法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在适用免予刑事处罚的范围之外。如果对法定刑三年以上的案件禁止适用免予刑事处罚，应当通过“但书”条文体现在刑法的条款中。对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的未成年人犯罪，根据具体情节符合解释第十七条的规定，是“应当”免予刑事处罚，突破了刑法第三七条“可以”一词的含义范围，解释对刑法的进一步的细化，充分体现了对未成年人的保护，尽可能地增强审判中的可操作性，但还是无法避免因裁量不当而对部分应免予刑事处罚或者不构成犯罪的未成年人判处了刑罚。弗兰西斯.培根说“一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”例如：王某，男，刚满16周岁，在一个饭店打工，2007年的一天，因其朋友的手机被传销团伙扣押，其与朋友去取数次都没有返还，第三次去索要手机的路上有人提议，如果他们不给我们就抢一点他们的东西顶我们的手机，这时王某说：“如果他们将手机返还给我们，我们再将东西返还给人家”。其中一个人携带了从王某借去的一副双节棍，到传销团伙据点之后没能索要到自己的手机，同去的几个人强行查找，并用带去的双节棍砸坏一块柜台的玻璃，还用双节棍打了一下一个传销头目的后背，没构成任何伤害。之后找到了几部小灵通逃跑。在整个过程中王某没有实施任何行为。案发后王某一人被抓获，其他人在逃。王某如实供述了整个案情。王某的行为被认定为抢劫罪的共犯，判决有期徒刑10个月、一万元钱的罚金。综观本案，传销团伙非法扣押他人财务过错在先，王某与朋友同去索要手机未成，以抵债为目的用暴力手段强行抢回与被扣押手机价值相当的一些财务（抢回的小灵通经做价为160元），根据最高人民法院的司法解释显然不是抢劫。综合考虑本案，王某的行为仅仅是与朋友同去索要被扣押的手机，客观上没有造成实际上的危害后果，缺乏犯罪的实质要件而不成立犯罪。王某的行为符合《刑法》第十三条的规定，应认定为：“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪。”
二、对“犯罪情节轻微”理解与适用。
《解释》不可能将把所有可能免予刑事处罚情形都涵括进来，因此第十七条第（6）项规定了兜地条款：“其他犯罪情节轻微不需判处刑罚的，”以涵括司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。一起案件，只有综合考虑案件本身的各种情况才能够直接决定犯罪情节是否轻微。具体如何认定：“犯罪情节轻微”在司法实务中也未能形成统一的认识。具体区分成年人“犯罪情节轻微”与未成年人“犯罪情节轻微”的差别，才能正确的理解《解释》保护未成年人的司法理念。根据举重以明轻的制度，针对未成年人的“犯罪情节轻微”的认定一定要比成年人宽松。一般来讲，行为人的犯罪行为是否属于“犯罪情节轻微”，应从以下方面综合认定：
（一） 考虑行为人的社会危害程度
首先考虑行为人的人身危险性，未成年人的行为是否造成他人生命和健康严重损害的后果，在侵害人身权和健康权的客体中，“犯罪情节轻微”的情节之一应没有造成法律规定轻伤以上的损害结果。如未成年人抢劫等故意暴力性犯罪中，虽然实施了犯罪行为，但使用的是轻微暴力，没有造成伤害结果的发生。所抢财务不属于数额巨大，且有退赔行为 。犯罪后行为人的退赃行为，表明行为人的社会危害程度有所减轻。财产性犯罪，如果数额大了在一定程度上就体现了社会危害性。《解释》第九条第一、二款针对盗窃行为作出祥细的规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪。”第二款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”。针对第二款规定在实务中也引起争议，有学者提出对未成年人犯盗窃罪，如果数额达到巨大、特别巨大，但因有未遂、中止情形而都不作为犯罪处罚，这对社会是不公平的，既不利于预防犯罪，也不利于对未成年人的教育。故《解释》第九条第二款应该结合第一款来理解，达到数额较大的标准，具有未遂或中止的情节可以不按犯罪处理，如果数额特别巨大，彰显社会危害性也较大，还是应该按照犯罪处罚，可以在处罚上从轻，但不能一律不按犯罪处理。笔者认为“数额较大”不认为是犯罪，根据举轻以明重，数额巨大或者特别巨大，应当按“情节轻微”处理。
（二）分析行为人的主观恶性
通过整个案件的具体细节来确认行为的主观恶性，及造成的客观危害性。根据犯罪情节应综合考虑行为人的罪前、罪中、及罪后的各种情况进行认定。罪前情况主要包括犯罪人的一贯表现、有无前科、是否惯犯或者偶犯。罪中情况主要包括犯罪动机、犯罪的目的、犯罪的手段、行为侵害的对象、行为造成的损害后果，是否防卫过当或者避险过当。罪后情况主要是指犯罪人对已经实施完毕的犯罪所持的态度，包括自首、坦白、退赃等。2001年4月12日由最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行调查。”此条文的调查制度被学界所称谓的“人格调查制度”。通过对行为人的以往人格表现来确定来未成年人犯罪的成因及其主观恶性程度。
（三）审查被告人有无真诚的悔罪表现
《解释》对于“悔罪表现好”的含义没有作出具体规定，通常认为是指到案后如实交代犯罪行为，彻底坦白交代犯罪事实，向被害人真诚表达歉意，而且要有其它的实际行动，如：如实交待同案犯、积极采取补救措施防止危害后果的发生、积极进行退赃或经济赔偿、自首等。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定有悔罪表现。悔罪必须以认罪为前提。悔罪应该建立在被告人对自己犯罪事实的正确认识上，也就是建立在认罪的基础上，没有认罪便无所谓悔罪。因此，自首，如实供述全部犯罪事实，立功等情节应该纳入悔罪表现的考察范畴。
（四）斟酌处罚的必要性
对未成年人轻微犯罪非刑罚化处理是全面贯彻落实宽严相济刑事司法政策的具体体现。“如果未成年犯最终被投入监狱，就使他们长期脱离社会，容易产生破罐破摔的情绪。如果未成年犯被判有期徒刑，除改造场所容易交叉感染，不利于对其进行心理矫正外，也会使其父母产生失望心理，不利于调动家庭的积极因素，影响社会秩序稳定。而如果对其非刑罚化处理，必将对其产生巨大的感召力，进而使浪子回头、悔过自新。”[⑤]周洪波副教授认为：“未成年人在心理上、生理上不成熟，对未成年人犯罪家庭有责任，学校和社会同样有责任，不能将责任推到青少年个人身上，对未成年人犯罪从宽才能挽救他们。不能将犯罪的未成年人一判了之。”[⑥]
刑罚的目的在于预防犯罪，如果免于刑事处罚就已经对行为人起到威慑、教育，那么就没有必要非将他们送进监狱。因为免于刑事处罚就已经到了预防犯罪的作用。因此，在综合考虑行为人犯罪的目的、动机、造成的损害后果各种情节的基础上，还要从预防犯罪的目的上考虑认定“犯罪情节轻微”对行为人起到教育作用，能够避免行为人不再进行类似的犯罪。对一些重罪，如果行为人不存在法律规定的各种从轻、减轻或者免除处罚的情节，但是从一般的社会观念考虑，认为行为人确实情节不重，不需要判处刑罚时，可以直接适用《解释》第十七条第（六）项，认定行为人“犯罪情节轻微”，判决免于刑事处罚。根据宽严相济的刑事政策，应当从有利于未成年人的立场出发，在司法倾向上突出宽，即“可捕可不捕的不捕”“可诉可不诉的不诉”“可判可不判的不判”，对主观恶性小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯。贯彻教育、感化、挽救方针，在实践中取得了良好的效果，较好的保护了未成年人。
[①] 高铬暄、张杰：《对未成年人处罚措施的完善》载《人民法院报》2007年12月15日第006版。
[②] 贝卡利亚：《犯罪与刑罚》［M］北京：方正出版社，2004。
[③] 彭东、张寒玉：《检察机关不起诉工作实务》［M］北京：中国检察出版社，2005.76.
[④] 唐若愚：《酌定不起诉若干问题研究》［J］人民检察，2003，（1）
[⑤] 李建国、姚石京：《宽严相济刑事政策下未成年人犯罪不起诉制度探析》载《法学杂志》2009年第2期。
[⑥] 《未成年人犯罪：如何准确把握定罪标准》载《检察日报》2007年12月17日第003版
仅供学习使用。
一、对法定最低刑为三年以上有期徒刑的未成年人犯罪能否适用免予刑事处罚。
《解释》第十七条中规定的未成年人根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具下列情形的，应当按照刑法第三十七条规定免予刑事处罚。“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑还是法定刑在执法过程中存在争议。有人认为是指法定刑而非宣告刑，其理解为免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。刑法第三十七条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚。”有一种意见认为，：“犯罪情节轻微”原则限制为法定刑为三年以下的有期徒刑的轻罪案件。[③]故理解为抢劫、杀人等暴力性犯罪法定刑为三年以上有期徒刑，所以一但构成犯罪就不存在情节轻微的问题，就不可能免予刑事处罚。另一种意见认为，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中，重罪也存在犯罪情节轻微。[④]故认为：这里规定的刑法条件是宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。笔者同意第二种观点，理由是按照文义解释的方法，显然是宣告刑不是法定刑，如果是法定刑，则应当通过文字来直接表明。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第二百二十规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上对“判处”的含义作出了解释，即所指的是宣告刑而不是法定刑。在基层法院对未成人抢劫少量财务、未对他人身体康健造成损害的、撷取少量财务、有悔罪表现、犯罪情节轻微的案件，几乎没有判决免予刑事处罚，就连判决缓刑的也非常少。《解释》第十七条没有将法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在适用免予刑事处罚的范围之外。如果对法定刑三年以上的案件禁止适用免予刑事处罚，应当通过“但书”条文体现在刑法的条款中。对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的未成年人犯罪，根据具体情节符合解释第十七条的规定，是“应当”免予刑事处罚，突破了刑法第三七条“可以”一词的含义范围，解释对刑法的进一步的细化，充分体现了对未成年人的保护，尽可能地增强审判中的可操作性，但还是无法避免因裁量不当而对部分应免予刑事处罚或者不构成犯罪的未成年人判处了刑罚。弗兰西斯.培根说“一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”例如：王某，男，刚满16周岁，在一个饭店打工，2007年的一天，因其朋友的手机被传销团伙扣押，其与朋友去取数次都没有返还，第三次去索要手机的路上有人提议，如果他们不给我们就抢一点他们的东西顶我们的手机，这时王某说：“如果他们将手机返还给我们，我们再将东西返还给人家”。其中一个人携带了从王某借去的一副双节棍，到传销团伙据点之后没能索要到自己的手机，同去的几个人强行查找，并用带去的双节棍砸坏一块柜台的玻璃，还用双节棍打了一下一个传销头目的后背，没构成任何伤害。之后找到了几部小灵通逃跑。在整个过程中王某没有实施任何行为。案发后王某一人被抓获，其他人在逃。王某如实供述了整个案情。王某的行为被认定为抢劫罪的共犯，判决有期徒刑10个月、一万元钱的罚金。综观本案，传销团伙非法扣押他人财务过错在先，王某与朋友同去索要手机未成，以抵债为目的用暴力手段强行抢回与被扣押手机价值相当的一些财务（抢回的小灵通经做价为160元），根据最高人民法院的司法解释显然不是抢劫。综合考虑本案，王某的行为仅仅是与朋友同去索要被扣押的手机，客观上没有造成实际上的危害后果，缺乏犯罪的实质要件而不成立犯罪。王某的行为符合《刑法》第十三条的规定，应认定为：“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪。”
二、对“犯罪情节轻微”理解与适用。
《解释》不可能将把所有可能免予刑事处罚情形都涵括进来，因此第十七条第（6）项规定了兜地条款：“其他犯罪情节轻微不需判处刑罚的，”以涵括司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。一起案件，只有综合考虑案件本身的各种情况才能够直接决定犯罪情节是否轻微。具体如何认定：“犯罪情节轻微”在司法实务中也未能形成统一的认识。具体区分成年人“犯罪情节轻微”与未成年人“犯罪情节轻微”的差别，才能正确的理解《解释》保护未成年人的司法理念。根据举重以明轻的制度，针对未成年人的“犯罪情节轻微”的认定一定要比成年人宽松。一般来讲，行为人的犯罪行为是否属于“犯罪情节轻微”，应从以下方面综合认定：
（一） 考虑行为人的社会危害程度
首先考虑行为人的人身危险性，未成年人的行为是否造成他人生命和健康严重损害的后果，在侵害人身权和健康权的客体中，“犯罪情节轻微”的情节之一应没有造成法律规定轻伤以上的损害结果。如未成年人抢劫等故意暴力性犯罪中，虽然实施了犯罪行为，但使用的是轻微暴力，没有造成伤害结果的发生。所抢财务不属于数额巨大，且有退赔行为 。犯罪后行为人的退赃行为，表明行为人的社会危害程度有所减轻。财产性犯罪，如果数额大了在一定程度上就体现了社会危害性。《解释》第九条第一、二款针对盗窃行为作出祥细的规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪。”第二款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”。针对第二款规定在实务中也引起争议，有学者提出对未成年人犯盗窃罪，如果数额达到巨大、特别巨大，但因有未遂、中止情形而都不作为犯罪处罚，这对社会是不公平的，既不利于预防犯罪，也不利于对未成年人的教育。故《解释》第九条第二款应该结合第一款来理解，达到数额较大的标准，具有未遂或中止的情节可以不按犯罪处理，如果数额特别巨大，彰显社会危害性也较大，还是应该按照犯罪处罚，可以在处罚上从轻，但不能一律不按犯罪处理。笔者认为“数额较大”不认为是犯罪，根据举轻以明重，数额巨大或者特别巨大，应当按“情节轻微”处理。
（二）分析行为人的主观恶性
通过整个案件的具体细节来确认行为的主观恶性，及造成的客观危害性。根据犯罪情节应综合考虑行为人的罪前、罪中、及罪后的各种情况进行认定。罪前情况主要包括犯罪人的一贯表现、有无前科、是否惯犯或者偶犯。罪中情况主要包括犯罪动机、犯罪的目的、犯罪的手段、行为侵害的对象、行为造成的损害后果，是否防卫过当或者避险过当。罪后情况主要是指犯罪人对已经实施完毕的犯罪所持的态度，包括自首、坦白、退赃等。2001年4月12日由最高人民法院颁布实施的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行调查。”此条文的调查制度被学界所称谓的“人格调查制度”。通过对行为人的以往人格表现来确定来未成年人犯罪的成因及其主观恶性程度。
（三）审查被告人有无真诚的悔罪表现
《解释》对于“悔罪表现好”的含义没有作出具体规定，通常认为是指到案后如实交代犯罪行为，彻底坦白交代犯罪事实，向被害人真诚表达歉意，而且要有其它的实际行动，如：如实交待同案犯、积极采取补救措施防止危害后果的发生、积极进行退赃或经济赔偿、自首等。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定有悔罪表现。悔罪必须以认罪为前提。悔罪应该建立在被告人对自己犯罪事实的正确认识上，也就是建立在认罪的基础上，没有认罪便无所谓悔罪。因此，自首，如实供述全部犯罪事实，立功等情节应该纳入悔罪表现的考察范畴。
（四）斟酌处罚的必要性
对未成年人轻微犯罪非刑罚化处理是全面贯彻落实宽严相济刑事司法政策的具体体现。“如果未成年犯最终被投入监狱，就使他们长期脱离社会，容易产生破罐破摔的情绪。如果未成年犯被判有期徒刑，除改造场所容易交叉感染，不利于对其进行心理矫正外，也会使其父母产生失望心理，不利于调动家庭的积极因素，影响社会秩序稳定。而如果对其非刑罚化处理，必将对其产生巨大的感召力，进而使浪子回头、悔过自新。”[⑤]周洪波副教授认为：“未成年人在心理上、生理上不成熟，对未成年人犯罪家庭有责任，学校和社会同样有责任，不能将责任推到青少年个人身上，对未成年人犯罪从宽才能挽救他们。不能将犯罪的未成年人一判了之。”[⑥]
刑罚的目的在于预防犯罪，如果免于刑事处罚就已经对行为人起到威慑、教育，那么就没有必要非将他们送进监狱。因为免于刑事处罚就已经到了预防犯罪的作用。因此，在综合考虑行为人犯罪的目的、动机、造成的损害后果各种情节的基础上，还要从预防犯罪的目的上考虑认定“犯罪情节轻微”对行为人起到教育作用，能够避免行为人不再进行类似的犯罪。对一些重罪，如果行为人不存在法律规定的各种从轻、减轻或者免除处罚的情节，但是从一般的社会观念考虑，认为行为人确实情节不重，不需要判处刑罚时，可以直接适用《解释》第十七条第（六）项，认定行为人“犯罪情节轻微”，判决免于刑事处罚。根据宽严相济的刑事政策，应当从有利于未成年人的立场出发，在司法倾向上突出宽，即“可捕可不捕的不捕”“可诉可不诉的不诉”“可判可不判的不判”，对主观恶性小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯。贯彻教育、感化、挽救方针，在实践中取得了良好的效果，较好的保护了未成年人。
[①] 高铬暄、张杰：《对未成年人处罚措施的完善》载《人民法院报》2007年12月15日第006版。
[②] 贝卡利亚：《犯罪与刑罚》［M］北京：方正出版社，2004。
[③] 彭东、张寒玉：《检察机关不起诉工作实务》［M］北京：中国检察出版社，2005.76.
[④] 唐若愚：《酌定不起诉若干问题研究》［J］人民检察，2003，（1）
[⑤] 李建国、姚石京：《宽严相济刑事政策下未成年人犯罪不起诉制度探析》载《法学杂志》2009年第2期。
[⑥] 《未成年人犯罪：如何准确把握定罪标准》载《检察日报》2007年12月17日第003版
仅供学习使用。
律师资料
吴楠律师
电话：18639313288
