法学论文
最高人民法院权威解读《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用
作者：胡建平 律师 时间：2017年10月20日
理解与适用
最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称《解释》）。为便于实践中正确理解和适用，现结合《解释》施行一年多以来的执行情况，对《解释》的制定背景和主要内容说明如下。
一、制定《解释》的背景和意义
中办、国办于2010年12月21日联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》要求，“两高”加大了对渎职犯罪的查处和审判工作力度，近年来渎职犯罪案件数量持续上升，一大批渎职犯罪分子受到了法律严惩。
随着渎职犯罪案件的不断增多，相关法律适用问题也日益凸显，集中体现在两个方面：
一是定罪量刑标准不明确。
渎职犯罪多为情节犯、结果犯，刑法规定中的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等具体认定，除个别罪名之外，大多数罪名还没有明确的司法解释规定。
二是法律适用争议问题多。
实践中对于渎职犯罪的诸多法律适用问题存在不同看法。
比如，如何区分领导人员和执行人员的责任，对于上级决定或者以集体研究形式实施的渎职犯罪，能否追究违法决定人员的刑事责任；
国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施其他犯罪，能否构成其他犯罪的共犯，在何种情况下构成其他犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名；
实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，择一重罪处罚还是实行数罪并罚等。
这些问题不解决，不仅不利于法律适用的统一性和严肃性，还影响到了对渎职犯罪的打击效果。为此，“两高”在深入调研的基础上制定了本《解释》。
《解释》的出台，对于进一步提高全社会对渎职犯罪严重危害性的认识，促进依法、勤勉履职，规范渎职案件的法律适用，加大对渎职犯罪的惩治力度，将发挥重要作用。
二、关于滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准
最高人民检察院于2006年制定的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）对滥用职权罪和玩忽职守罪的入罪标准作出了规定，实践中对于《立案标准》能否作为人民法院审理渎职犯罪案件的定罪依据存在疑虑，且《立案标准》未涉及滥用职权罪和玩忽职守罪的加重量刑情节的认定标准。
为此，《解释》第1条第1款对滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪标准即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的具体认定作出了规定，并于第2款明确了加重量刑情节即“情节特别严重”的认定标准。
正确理解本规定，需重点把握以下几个问题：
1.滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准应否区分。《立案标准》基于滥用职权罪较玩忽职守罪主观恶性更大的认识，对两者的入罪门槛予以适当区分。《解释》对此作出了重要调整，规定滥用职权罪和玩忽职守罪适用相同的定罪量刑标准。
主要考虑是：
（1）刑法将滥用职权和玩忽职守并列规定，并配置了相同的法定刑，就刑法规定而言，无从看出滥用职权罪重于玩忽职守罪的立法意图；
（2）滥用职权同样可以由过失构成，从实际办案情况看，玩忽职守罪的主观恶性未必就小于滥用职权；
（3）滥用职权和玩忽职守的区分界限较为模糊，对实践中大量存在的违反规定处理公务行为究竟是滥用职权还是玩忽职守长期存在争议。
需要注意的是，《解释》仅涉及滥用职权罪和玩忽职守罪两个主观方面区分不明显的渎职犯罪定罪量刑标准的统一问题，对于其他故意类渎职犯罪如徇私枉法、私放在押人员等，因主观恶性明显不同，定罪量刑标准的掌握上可以且有必要适当降低。
2.是否区分直接经济损失和间接经济损失确定不同的定罪量刑标准。《立案标准》区分直接经济损失与间接经济损失，并据此确定了不同的入罪标准。
《解释》未延续《立案标准》这种分别规定的做法，主要有两点考虑：
一是直接经济损失与间接经济损失的认定标准不统一，行政执法与刑事司法不衔接。例如，《水域污染事故渔业损失计算方法》规定的直接经济损失包括清除污染费和监测部门取证、鉴定等工作的实际费用，为消除、减少环境污染采取的处理、处置以及监测等合理措施而发生的费用。
这里的直接经济损失实际上涵括了《立案标准》规定的间接经济损失，即“正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”。
二是间接经济损失的外延不易界定，带有不确定性。
在缺乏行之有效的界定标准的情况下，以间接经济损失作为定罪量刑标准有可能会影响到案件的公正处理。需要强调指出的是，《解释》未区分直接经济损失和间接经济损失不意味着否定间接经济损失，而是将间接损失有条件地纳入到经济损失计算中去。
为此，《解释》第8条规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时“已经实际造成的财产损失”，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。
3.不报、迟报、谎报事故情况宜否作为定罪量刑情节。
《解释》起草之初将“不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，分别规定为滥用职权罪和玩忽职守罪的入罪情节和加重量刑情节。
征求意见时有单位提出不同看法：
一是不报、迟报、谎报行为本身即属于渎职行为，不宜将之作为其他渎职犯罪的定罪量刑情节；
二是不报、迟报、谎报行为是否构成犯罪，仍需视具体情节而定。
经研究，我们形成了两个结论性意见：
一是不报、迟报、谎报事故情况致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的，可以作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重量刑情节。
首先，这里的不报、迟报、谎报行为仅针对同一行为人的其他渎职行为，而不报、迟报、谎报行为本身不足以单独构成渎职犯罪的情形，故不存在数个不同犯罪的问题。
其次，对已经造成损失后果而不履行报告义务，致使损失后果持续、扩大或者抢救延误的行为追究刑事责任，一方面，因仍以造成危害结果为前提，故不存在处罚依据不足的问题，以往司法解释中不乏通过“损失加情节”确定加重量刑档的做法；另一方面，此类行为有必要从严处理，以有效发挥刑事司法的预防功能。
二是不报、迟报、谎报事故情况致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的，不宜独立作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的入罪情节。
滥用职权罪和玩忽职守罪属于结果犯，是否构成犯罪，应统一以是否造成刑法规定的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一结果要件为准。
据此，《解释》仅于第1条第2款规定，“造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，属于情节特别严重的情形之一。
适用本规定时需特别注意，这里的不报、迟报、谎报行为是作为其他渎职行为的情节而存在的，对于单纯的不报、迟报、谎报行为构成渎职犯罪并据此追究刑事责任的，不适用本规定。
三、关于法条适用
刑法分则第九章对于渎职罪采取了总分结合的立法模式，即在规定滥用职权罪和玩忽职守罪两个一般罪名之外，还结合特殊主体、特定领域等规定了35个特别罪名。
如何把握一般罪名与特别罪名的关系，实践中存在不同看法，集中体现在两个问题上：一是同时符合特别罪名规定和一般罪名规定，特别罪名的法定刑轻于一般罪名的，能否以处罚更重的一般罪名处理？二是不符合特别罪名规定但符合一般罪名规定的，能否以一般罪名定罪处罚？
经研究，基于量刑需要提出的第一个问题根本上属于立法问题。鉴于刑法第三百九十七条已明确规定“本法另有规定的，依照规定”，故不管特别罪名的法定刑高于还是低于一般罪名，凡是符合特别罪名构成要件的，应一律以特别罪名追究刑事责任。
据此，《解释》第2条第1款规定，“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”
对于第二个问题，《解释》持肯定立场。主要考虑是：
（1）特别法优于一般法原则主要针对的是法条竞合条件下同时构成多个犯罪的罪名选择问题，而这里只触犯了一般罪名规定，不存在法条竞合和罪名选择的问题；
（2）就立法而言特别法优于一般法并非绝对性原则，刑法在生产、销售伪劣商品罪一节中明确规定，不构成特别罪名但构成一般罪名亦即生产、销售伪劣产品罪的，可以一般罪名定罪处罚；
（3）司法解释在法律规定限度内可以具有一定的补漏功能，对于因不具备徇私舞弊等要件而不构成特别罪名的严重渎职行为以一般罪名处理，体现了实践打击需要，也不违反立法本意。适用本规定时，需要注意徇私的理解问题。
对刑法规定中的“徇私”作何理解，长期存在争议，一种意见认为仅指徇个人私情、私利；另一种意见认为不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。
《解释》未对“徇私”的理解作出明确规定，但本条规定实际上间接回应了徇私舞弊的理解和相关定罪思路，即：在坚持“徇私”应为徇个人私情、私利的基础上，通过转适用一般罪名解决为单位利益实施的渎职行为的刑事责任追究问题。
四、关于渎职当中收受贿赂的处理
渎职罪特别是徇私类渎职犯罪，往往与受贿行为相互交织。实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，是择一重罪处罚还是实行数罪并罚，理论上长期存在争论，实践中各地做法不一。
《解释》持并罚立场，其主要考虑是：
（1）牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定。
（2）成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题。
（3）择一重罪处理难以满足从严惩治渎职犯罪的实践需要。
一是受贿罪的处罚通常重于渎职罪，加之实践中检察机关对于牵连犯中的轻罪一般不再起诉，择一重罪处理不利于司法上对渎职罪全面、充分地作出评价；
二是受贿罪和渎职罪在检察机关内部分由不同职能部门侦查，择一重罪处理客观上影响到了全面侦查案件的积极性，不利于案件深挖。
故此，《解释》第3条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”
《解释》施行后一些地方提出了“两高”于2010年发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定是否仍需执行的问题，即：国有公司、企业人员实施刑法分则第三章第一百六十八条、第一百六十九条规定的渎职犯罪，同时收受贿赂构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
对此，我们的看法是，尽管实质上都属于渎职犯罪，但在刑法区分主体在不同章节作出不同规定的情况下，司法上有必要根据立法愿意将之视为不同的犯罪。《解释》针对的仅仅是刑法分则第九章规定的渎职罪，不能据此认为《解释》修改或者取代了《意见》的规定，在《意见》该规定作出明确修改之前以继续执行为宜。
五、关于共同犯罪的认定和处理
渎职犯罪与其他刑事犯罪往往具有对合性、共生性，比如放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪等。如何认定关联犯罪的共同犯罪，是这类渎职犯罪司法处理当中较为突出的问题。
实践中对于负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动能否构成关联犯罪的共犯，在何种情况下构成关联犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名等均不无疑问。
我们认为，对于渎职犯罪的共犯认定，
首先应当严格坚持只有共同故意犯罪才构成共同犯罪的刑法规定。典型的过失犯罪如玩忽职守罪等不存在认定共同犯罪的主观前提，但是，滥用职权类渎职犯罪完全有可能是故意犯罪，比如私放在押人员、放纵走私等渎职犯罪具有明显的犯罪故意。
所以，渎职犯罪有无共犯不能一概而论，而是应当区分渎职犯罪的类型，并根据主观内容进行具体判断。
其次，渎职犯罪共犯的认定和处理要注意兼顾渎职犯罪的特点和实践打击需要。
为此，《解释》第4条区分情形从三个层面明确了渎职罪的共犯处理意见，分别说明如下：
1.明知类渎职犯罪的处理。
放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚是渎职罪中较为典型的一类行为。此类渎职犯罪均以明知为其主观内容，且多数发生在其他犯罪行为实施过程当中，实施渎职犯罪的国家机关工作人员是否同时构成其放纵或者帮助的犯罪的共犯，实践中存在不同意见。一种意见认为，此类行为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯的处理原则择一重罪处罚。
《解释》明确，单纯的明知帮助行为宜适用渎职罪的刑法规定定罪处罚。按照共同犯罪的一般理论，此情形确实同时构成了非国家工作人员实施的其他犯罪的共犯，但此情形下触犯数个罪名主要是法律规定的原因所致，宜认定为法条竞合而非想象竞合。因属于特别法（渎职犯罪刑法规定）与一般法（共同犯罪刑法规定）之间的竞合，故按照特别法优于一般法的法律适用原则，应以渎职犯罪处理。
2.共谋类渎职犯罪的处理。
对于国家机关工作人员与他人共谋利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的行为，一种意见认为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应实行数罪并罚；另一种意见认为属于法条竞合犯，应根据特别法优先适用原则以渎职犯罪处理。
《解释》持择一重罪处理的立场，主要有两点考虑：
一是渎职行为人通过与他人的主观共谋已经介入了他人的其他犯罪，同时构成其他犯罪的共犯不单是因为刑法规定，更重要的原因出在行为本身，故整体上属于想象竞合犯；
二是此情形本质上只有一个渎职行为，实行数罪并罚将不可避免地出现重复评价问题。
3.参与类渎职犯罪的处理。
实践中还存在一种情形，国家机关工作人员除了通过渎职帮助他人犯罪行为之外，还通过非职务行为具体参与实施了他人犯罪。以往实践中对此通常择一重罪处理，《解释》明确应实行数罪并罚。
其主要考虑是：不同于第2款规定的共谋类渎职犯罪，此情形往前又走了一步，多出了一个具体的非职务参与实施行为，形成了两个相互独立的渎职行为和其他犯罪行为，任何单一罪名均不足对其作出全面评价，故有必要分别定罪处罚。
六、关于责任追究和责任人员的确定
鉴于渎职罪责任认定的特殊性和复杂性，《解释》第5条针对实践中反映突出的三个问题，对渎职罪的刑事责任提出了认定意见，分别说明如下：
1.国家机关负责人员的责任。
很大一部分渎职犯罪系由国家机关负责人员违法决定所致，而实践中通常只追究一线执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象，严重背离了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于从源头上预防渎职犯罪。
为突出刑事打击重点，确保刑事打击效果，《解释》第1款规定，“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
”适用本规定时，需要注意两点：
一是负责人员的刑事责任追究具有相对独立性。负责人员的监管过错行为可单独成立渎职犯罪，而无需依赖共犯理论或者其他执行人员的行为。是否同时追究执行人员的刑事责任，不影响负责人员的责任追究。
二是这里的负责人员，既包括主要负责人，也包括直接负责的分管领导；既包括本单位的负责人员，也包括上级单位的负责人员。
2.集体研究的刑事责任。
当前在土地资源、生态环境、房屋拆迁、税收征管等领域存在行政主管部门甚至是地方一级党政部门集体研究违法决定的渎职现象，一些国家机关负责人员还刻意假借集体研究形式掩饰其个人意志。对此能否依法追究相关责任人员渎职犯罪的刑事责任，实践中存有顾虑。
经研究，尽管当前对于刑法未规定单位犯罪能否追究单位行为中负有责任的人员的刑事责任存在争议，但是，具体到渎职犯罪，不应该有任何疑问。渎职犯罪非但不排斥单位行为，而且还内在地包含着单位行为，只不过对单位行为实行单罚仅追究相关责任人员的刑事责任而已。
据此，《解释》第5条第2款规定，“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。”
适用本规定时，需要注意以下两点：
第一，追究集体研究相关人员渎职罪的刑事责任，其直接根据既非单位犯罪亦非共同犯罪，而是相关人员自身的具体履职行为。实践中应当注意区分各参与研究人员的地位、作用合理确定责任人员的范围，对于不负有直接主管职责而只是消极附议的，或者在集体研究当中明确提出反对意见的人员，不宜追究刑事责任。
第二，“集体研究”既包括真实意义上的集体研究，也包括假借集体研究行个人之私的情形。《解释》施行后一些地方认为这里带有引号的集体研究仅限于后一种情形，这是对《解释》规定的误读。
3.具体执行人员的刑事责任。
为进一步解决“抓小放大”的问题，《解释》第2款还根据过错责任原则，对具体执行人员的责任作了规定，即：“对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
该规定主要参考了公务员法第五十四条的规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
鉴于实际情况的复杂性，《解释》仅作了原则性规定，为便于实践具体把握，我们提出以下几点意见供参考：
第一，具体执行行为未明显违反法律规定，或者存在严重性错误但已经提出反对意见或者改正建议的，应由作出决定的人员承担渎职罪的刑事责任，对于执行人员一般不宜作犯罪处理。
第二，具体执行行为明显违反法律规定且造成严重危害结果的，执行人员应承担相应的责任。
第三，对于执行人员的责任追究应有别于决定人员，实践中可以结合执行中的具体情况适当从宽处罚，对于执行人员判处的刑罚不得高于决定人员，更不允许以追究执行人员的责任取代对决定人员的责任追究。
七、关于追诉期限的计算
渎职犯罪的危害结果通常具有滞后性，一些渎职犯罪的危害结果甚至在渎职行为实施多年之后才发生。由于多数渎职犯罪属于结果犯，且渎职犯罪的法定刑期普遍不高，实践中反映，渎职行为尚未造成危害结果的，因不构成犯罪不能追究刑事责任；而等到危害结果发生后，往往又因渎职行为已过追诉期限不能追究刑事责任。
造成这种尴尬局面的原因不在于法律规定，而是在于对法律规定理解上的偏差。刑法规定追诉期限自犯罪之日起计算，以危害结果为条件的渎职犯罪的犯罪之日应为犯罪成立即危害结果发生之日。
为防止因追诉期限计算不当而轻纵犯罪，《解释》第6条规定，“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”
适用本规定时，需要注意以下几点：
第一，犯罪结果发生之日仅限于结果犯，行为犯仍应以具体行为实施之日或者终了之日起计算。
第二，危害结果发生之日不同于危害结果发现之日，不得以危害结果被发现之日计算追诉期限。
第三，多个危害结果以最后一个危害结果计算追诉期限。
渎职罪的危害结果往往具有持续性和连续性，为此，《解释》明确，“有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”
对于本规定，应严格依照刑法关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定精神来理解。
首先，这里针对的是犯罪结果扩大的情形，最后一个犯罪结果的发生与犯罪结果的持续状态不同，不得以某一犯罪结果持续状态的结束之日计算追诉期限。
其次，从最后一个危害结果发生之日起计算的根据在于结果的延续性，可以在整体上视为单一的渎职犯罪，如果成立渎职犯罪的危害结果已经停止，由于其他行为的介入又产生新的危害结果的，一般应以之前的危害结果计算追诉期限。
八、关于渎职罪主体的认定
全国人民代表大会常务委员会2002年制定的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职主体解释》）规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，……在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
由于刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还于第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪，实践中对于《渎职主体解释》规定中的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。一种意见认为，立法解释中的“组织”不包括国有公司、企业、事业单位，国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪应一概依照刑法第一百六十八条的规定处理。
我们持不同意见。
首先，将从事国家行政管理职责的国有公司、企业、事业单位有条件地纳入“组织”的范围，并不会导致立法解释与刑法规定之间的冲突，前者限于国家行政管理事务，后者限于企业管理事务；
其次，国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪仅以经济损失为其结果要件，对于行使国家行政管理事务中造成其他损失后果的，无从以该罪定罪处罚。
鉴此，《解释》第7条明确，“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
适用本规定时，需要注意以下两个问题：
第一，国有公司、企业、事业单位人员渎职犯罪与国家机关工作人员渎职犯罪的关系。一种意见认为，刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员的失职罪、滥用职权罪与刑法分则第九章规定的国家机关工作人员渎职罪属于法条竞合关系。
如前所述，两罪的公务内容不同，故不存在交叉竞合关系。对于依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，只构成单一的国家机关工作人员渎职罪。
第二，依法行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的认定。依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位从事的不一定都是国家行政管理事务，这些组织中从事公务的人员不是当然的国家机关工作人员渎职罪的主体，只有在依法行使国家行政管理职权时实施了相关渎职行为的，才适用刑法关于国家机关工作人员渎职罪的规定。
九、关于经济损失的认定
《解释》第8条规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；
立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，一并计入渎职犯罪造成的经济损失；债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失；
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
本条规定内容较为丰富，适用时需注意重点把握以下两个问题：
1.经济损失的概念和范围。
《解释》对于经济损失的基本定位是已经实际造成的财产损失，具体适用时需注意以下两点：
第一，经济损失必须是实际造成、确定可计算的财产损失。在犯罪结果的理解上，我们历来坚持客观化的立场，尽管一些渎职案件造成了严重的潜在危险，但危险毕竟不同于结果，如无从确定具体损失的，不宜纳入经济损失的计算范畴。
第二，经济损失不限于财产毁损、灭失。《立案标准》规定经济损失是指财产损毁、减少的实际价值，《解释》未再采用这一表述，而是笼统地规定为“财产损失”。主要是考虑到，财产损失不仅包括事实意义上的损失，还应包括法律意义上的流失，相对于权利主体而言，财产流失也是一种损失。
2.计算经济损失的时间界点。
在该问题上，起草过程中存在多种不同意见，包括终审判决时、庭审时、起诉时以及不宜人为设置时间界点等。
《解释》延用了《立案标准》确定的“立案时”时间界点，主要有两点考虑：
一是以起诉或者审判时经济损失是否挽回作为定罪量刑的依据，将直接影响到刑事诉讼活动的确定性和严肃性。
二是一个行为是否构成犯罪，原则上应以行为实施时为准，由于渎职犯罪行为与结果不同步的特征，为方便实践操作才确定以立案时为损失计算基准，但这不意味着损失挽回的就不构成犯罪。
适用本规定时需注意把握以下几点：
第一，经济损失的认定以立案时为准，与是否行为人自行挽回没有关系。
第二，渎职犯罪尚未立案但与渎职犯罪相关联的犯罪已经立案的，以关联犯罪立案时已经实际造成的财产损失认定犯罪数额。
第三，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
第四，立案后挽回的损失不影响定罪，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
南京刑事链接
法释〔2012〕18号
最高人民法院、最高人民检察院
关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过
为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第二条 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
第四条 国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
第五条 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
第六条 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。
第七条 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
第八条 本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
第九条 负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。
第十条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称《解释》）。为便于实践中正确理解和适用，现结合《解释》施行一年多以来的执行情况，对《解释》的制定背景和主要内容说明如下。
一、制定《解释》的背景和意义
中办、国办于2010年12月21日联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》要求，“两高”加大了对渎职犯罪的查处和审判工作力度，近年来渎职犯罪案件数量持续上升，一大批渎职犯罪分子受到了法律严惩。
随着渎职犯罪案件的不断增多，相关法律适用问题也日益凸显，集中体现在两个方面：
一是定罪量刑标准不明确。
渎职犯罪多为情节犯、结果犯，刑法规定中的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等具体认定，除个别罪名之外，大多数罪名还没有明确的司法解释规定。
二是法律适用争议问题多。
实践中对于渎职犯罪的诸多法律适用问题存在不同看法。
比如，如何区分领导人员和执行人员的责任，对于上级决定或者以集体研究形式实施的渎职犯罪，能否追究违法决定人员的刑事责任；
国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施其他犯罪，能否构成其他犯罪的共犯，在何种情况下构成其他犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名；
实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，择一重罪处罚还是实行数罪并罚等。
这些问题不解决，不仅不利于法律适用的统一性和严肃性，还影响到了对渎职犯罪的打击效果。为此，“两高”在深入调研的基础上制定了本《解释》。
《解释》的出台，对于进一步提高全社会对渎职犯罪严重危害性的认识，促进依法、勤勉履职，规范渎职案件的法律适用，加大对渎职犯罪的惩治力度，将发挥重要作用。
二、关于滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准
最高人民检察院于2006年制定的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）对滥用职权罪和玩忽职守罪的入罪标准作出了规定，实践中对于《立案标准》能否作为人民法院审理渎职犯罪案件的定罪依据存在疑虑，且《立案标准》未涉及滥用职权罪和玩忽职守罪的加重量刑情节的认定标准。
为此，《解释》第1条第1款对滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪标准即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的具体认定作出了规定，并于第2款明确了加重量刑情节即“情节特别严重”的认定标准。
正确理解本规定，需重点把握以下几个问题：
1.滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准应否区分。《立案标准》基于滥用职权罪较玩忽职守罪主观恶性更大的认识，对两者的入罪门槛予以适当区分。《解释》对此作出了重要调整，规定滥用职权罪和玩忽职守罪适用相同的定罪量刑标准。
主要考虑是：
（1）刑法将滥用职权和玩忽职守并列规定，并配置了相同的法定刑，就刑法规定而言，无从看出滥用职权罪重于玩忽职守罪的立法意图；
（2）滥用职权同样可以由过失构成，从实际办案情况看，玩忽职守罪的主观恶性未必就小于滥用职权；
（3）滥用职权和玩忽职守的区分界限较为模糊，对实践中大量存在的违反规定处理公务行为究竟是滥用职权还是玩忽职守长期存在争议。
需要注意的是，《解释》仅涉及滥用职权罪和玩忽职守罪两个主观方面区分不明显的渎职犯罪定罪量刑标准的统一问题，对于其他故意类渎职犯罪如徇私枉法、私放在押人员等，因主观恶性明显不同，定罪量刑标准的掌握上可以且有必要适当降低。
2.是否区分直接经济损失和间接经济损失确定不同的定罪量刑标准。《立案标准》区分直接经济损失与间接经济损失，并据此确定了不同的入罪标准。
《解释》未延续《立案标准》这种分别规定的做法，主要有两点考虑：
一是直接经济损失与间接经济损失的认定标准不统一，行政执法与刑事司法不衔接。例如，《水域污染事故渔业损失计算方法》规定的直接经济损失包括清除污染费和监测部门取证、鉴定等工作的实际费用，为消除、减少环境污染采取的处理、处置以及监测等合理措施而发生的费用。
这里的直接经济损失实际上涵括了《立案标准》规定的间接经济损失，即“正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”。
二是间接经济损失的外延不易界定，带有不确定性。
在缺乏行之有效的界定标准的情况下，以间接经济损失作为定罪量刑标准有可能会影响到案件的公正处理。需要强调指出的是，《解释》未区分直接经济损失和间接经济损失不意味着否定间接经济损失，而是将间接损失有条件地纳入到经济损失计算中去。
为此，《解释》第8条规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时“已经实际造成的财产损失”，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。
3.不报、迟报、谎报事故情况宜否作为定罪量刑情节。
《解释》起草之初将“不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，分别规定为滥用职权罪和玩忽职守罪的入罪情节和加重量刑情节。
征求意见时有单位提出不同看法：
一是不报、迟报、谎报行为本身即属于渎职行为，不宜将之作为其他渎职犯罪的定罪量刑情节；
二是不报、迟报、谎报行为是否构成犯罪，仍需视具体情节而定。
经研究，我们形成了两个结论性意见：
一是不报、迟报、谎报事故情况致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的，可以作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重量刑情节。
首先，这里的不报、迟报、谎报行为仅针对同一行为人的其他渎职行为，而不报、迟报、谎报行为本身不足以单独构成渎职犯罪的情形，故不存在数个不同犯罪的问题。
其次，对已经造成损失后果而不履行报告义务，致使损失后果持续、扩大或者抢救延误的行为追究刑事责任，一方面，因仍以造成危害结果为前提，故不存在处罚依据不足的问题，以往司法解释中不乏通过“损失加情节”确定加重量刑档的做法；另一方面，此类行为有必要从严处理，以有效发挥刑事司法的预防功能。
二是不报、迟报、谎报事故情况致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的，不宜独立作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的入罪情节。
滥用职权罪和玩忽职守罪属于结果犯，是否构成犯罪，应统一以是否造成刑法规定的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一结果要件为准。
据此，《解释》仅于第1条第2款规定，“造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，属于情节特别严重的情形之一。
适用本规定时需特别注意，这里的不报、迟报、谎报行为是作为其他渎职行为的情节而存在的，对于单纯的不报、迟报、谎报行为构成渎职犯罪并据此追究刑事责任的，不适用本规定。
三、关于法条适用
刑法分则第九章对于渎职罪采取了总分结合的立法模式，即在规定滥用职权罪和玩忽职守罪两个一般罪名之外，还结合特殊主体、特定领域等规定了35个特别罪名。
如何把握一般罪名与特别罪名的关系，实践中存在不同看法，集中体现在两个问题上：一是同时符合特别罪名规定和一般罪名规定，特别罪名的法定刑轻于一般罪名的，能否以处罚更重的一般罪名处理？二是不符合特别罪名规定但符合一般罪名规定的，能否以一般罪名定罪处罚？
经研究，基于量刑需要提出的第一个问题根本上属于立法问题。鉴于刑法第三百九十七条已明确规定“本法另有规定的，依照规定”，故不管特别罪名的法定刑高于还是低于一般罪名，凡是符合特别罪名构成要件的，应一律以特别罪名追究刑事责任。
据此，《解释》第2条第1款规定，“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”
对于第二个问题，《解释》持肯定立场。主要考虑是：
（1）特别法优于一般法原则主要针对的是法条竞合条件下同时构成多个犯罪的罪名选择问题，而这里只触犯了一般罪名规定，不存在法条竞合和罪名选择的问题；
（2）就立法而言特别法优于一般法并非绝对性原则，刑法在生产、销售伪劣商品罪一节中明确规定，不构成特别罪名但构成一般罪名亦即生产、销售伪劣产品罪的，可以一般罪名定罪处罚；
（3）司法解释在法律规定限度内可以具有一定的补漏功能，对于因不具备徇私舞弊等要件而不构成特别罪名的严重渎职行为以一般罪名处理，体现了实践打击需要，也不违反立法本意。适用本规定时，需要注意徇私的理解问题。
对刑法规定中的“徇私”作何理解，长期存在争议，一种意见认为仅指徇个人私情、私利；另一种意见认为不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。
《解释》未对“徇私”的理解作出明确规定，但本条规定实际上间接回应了徇私舞弊的理解和相关定罪思路，即：在坚持“徇私”应为徇个人私情、私利的基础上，通过转适用一般罪名解决为单位利益实施的渎职行为的刑事责任追究问题。
四、关于渎职当中收受贿赂的处理
渎职罪特别是徇私类渎职犯罪，往往与受贿行为相互交织。实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，是择一重罪处罚还是实行数罪并罚，理论上长期存在争论，实践中各地做法不一。
《解释》持并罚立场，其主要考虑是：
（1）牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定。
（2）成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题。
（3）择一重罪处理难以满足从严惩治渎职犯罪的实践需要。
一是受贿罪的处罚通常重于渎职罪，加之实践中检察机关对于牵连犯中的轻罪一般不再起诉，择一重罪处理不利于司法上对渎职罪全面、充分地作出评价；
二是受贿罪和渎职罪在检察机关内部分由不同职能部门侦查，择一重罪处理客观上影响到了全面侦查案件的积极性，不利于案件深挖。
故此，《解释》第3条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”
《解释》施行后一些地方提出了“两高”于2010年发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定是否仍需执行的问题，即：国有公司、企业人员实施刑法分则第三章第一百六十八条、第一百六十九条规定的渎职犯罪，同时收受贿赂构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
对此，我们的看法是，尽管实质上都属于渎职犯罪，但在刑法区分主体在不同章节作出不同规定的情况下，司法上有必要根据立法愿意将之视为不同的犯罪。《解释》针对的仅仅是刑法分则第九章规定的渎职罪，不能据此认为《解释》修改或者取代了《意见》的规定，在《意见》该规定作出明确修改之前以继续执行为宜。
五、关于共同犯罪的认定和处理
渎职犯罪与其他刑事犯罪往往具有对合性、共生性，比如放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪等。如何认定关联犯罪的共同犯罪，是这类渎职犯罪司法处理当中较为突出的问题。
实践中对于负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动能否构成关联犯罪的共犯，在何种情况下构成关联犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名等均不无疑问。
我们认为，对于渎职犯罪的共犯认定，
首先应当严格坚持只有共同故意犯罪才构成共同犯罪的刑法规定。典型的过失犯罪如玩忽职守罪等不存在认定共同犯罪的主观前提，但是，滥用职权类渎职犯罪完全有可能是故意犯罪，比如私放在押人员、放纵走私等渎职犯罪具有明显的犯罪故意。
所以，渎职犯罪有无共犯不能一概而论，而是应当区分渎职犯罪的类型，并根据主观内容进行具体判断。
其次，渎职犯罪共犯的认定和处理要注意兼顾渎职犯罪的特点和实践打击需要。
为此，《解释》第4条区分情形从三个层面明确了渎职罪的共犯处理意见，分别说明如下：
1.明知类渎职犯罪的处理。
放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚是渎职罪中较为典型的一类行为。此类渎职犯罪均以明知为其主观内容，且多数发生在其他犯罪行为实施过程当中，实施渎职犯罪的国家机关工作人员是否同时构成其放纵或者帮助的犯罪的共犯，实践中存在不同意见。一种意见认为，此类行为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯的处理原则择一重罪处罚。
《解释》明确，单纯的明知帮助行为宜适用渎职罪的刑法规定定罪处罚。按照共同犯罪的一般理论，此情形确实同时构成了非国家工作人员实施的其他犯罪的共犯，但此情形下触犯数个罪名主要是法律规定的原因所致，宜认定为法条竞合而非想象竞合。因属于特别法（渎职犯罪刑法规定）与一般法（共同犯罪刑法规定）之间的竞合，故按照特别法优于一般法的法律适用原则，应以渎职犯罪处理。
2.共谋类渎职犯罪的处理。
对于国家机关工作人员与他人共谋利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的行为，一种意见认为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应实行数罪并罚；另一种意见认为属于法条竞合犯，应根据特别法优先适用原则以渎职犯罪处理。
《解释》持择一重罪处理的立场，主要有两点考虑：
一是渎职行为人通过与他人的主观共谋已经介入了他人的其他犯罪，同时构成其他犯罪的共犯不单是因为刑法规定，更重要的原因出在行为本身，故整体上属于想象竞合犯；
二是此情形本质上只有一个渎职行为，实行数罪并罚将不可避免地出现重复评价问题。
3.参与类渎职犯罪的处理。
实践中还存在一种情形，国家机关工作人员除了通过渎职帮助他人犯罪行为之外，还通过非职务行为具体参与实施了他人犯罪。以往实践中对此通常择一重罪处理，《解释》明确应实行数罪并罚。
其主要考虑是：不同于第2款规定的共谋类渎职犯罪，此情形往前又走了一步，多出了一个具体的非职务参与实施行为，形成了两个相互独立的渎职行为和其他犯罪行为，任何单一罪名均不足对其作出全面评价，故有必要分别定罪处罚。
六、关于责任追究和责任人员的确定
鉴于渎职罪责任认定的特殊性和复杂性，《解释》第5条针对实践中反映突出的三个问题，对渎职罪的刑事责任提出了认定意见，分别说明如下：
1.国家机关负责人员的责任。
很大一部分渎职犯罪系由国家机关负责人员违法决定所致，而实践中通常只追究一线执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象，严重背离了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于从源头上预防渎职犯罪。
为突出刑事打击重点，确保刑事打击效果，《解释》第1款规定，“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
”适用本规定时，需要注意两点：
一是负责人员的刑事责任追究具有相对独立性。负责人员的监管过错行为可单独成立渎职犯罪，而无需依赖共犯理论或者其他执行人员的行为。是否同时追究执行人员的刑事责任，不影响负责人员的责任追究。
二是这里的负责人员，既包括主要负责人，也包括直接负责的分管领导；既包括本单位的负责人员，也包括上级单位的负责人员。
2.集体研究的刑事责任。
当前在土地资源、生态环境、房屋拆迁、税收征管等领域存在行政主管部门甚至是地方一级党政部门集体研究违法决定的渎职现象，一些国家机关负责人员还刻意假借集体研究形式掩饰其个人意志。对此能否依法追究相关责任人员渎职犯罪的刑事责任，实践中存有顾虑。
经研究，尽管当前对于刑法未规定单位犯罪能否追究单位行为中负有责任的人员的刑事责任存在争议，但是，具体到渎职犯罪，不应该有任何疑问。渎职犯罪非但不排斥单位行为，而且还内在地包含着单位行为，只不过对单位行为实行单罚仅追究相关责任人员的刑事责任而已。
据此，《解释》第5条第2款规定，“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。”
适用本规定时，需要注意以下两点：
第一，追究集体研究相关人员渎职罪的刑事责任，其直接根据既非单位犯罪亦非共同犯罪，而是相关人员自身的具体履职行为。实践中应当注意区分各参与研究人员的地位、作用合理确定责任人员的范围，对于不负有直接主管职责而只是消极附议的，或者在集体研究当中明确提出反对意见的人员，不宜追究刑事责任。
第二，“集体研究”既包括真实意义上的集体研究，也包括假借集体研究行个人之私的情形。《解释》施行后一些地方认为这里带有引号的集体研究仅限于后一种情形，这是对《解释》规定的误读。
3.具体执行人员的刑事责任。
为进一步解决“抓小放大”的问题，《解释》第2款还根据过错责任原则，对具体执行人员的责任作了规定，即：“对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
该规定主要参考了公务员法第五十四条的规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
鉴于实际情况的复杂性，《解释》仅作了原则性规定，为便于实践具体把握，我们提出以下几点意见供参考：
第一，具体执行行为未明显违反法律规定，或者存在严重性错误但已经提出反对意见或者改正建议的，应由作出决定的人员承担渎职罪的刑事责任，对于执行人员一般不宜作犯罪处理。
第二，具体执行行为明显违反法律规定且造成严重危害结果的，执行人员应承担相应的责任。
第三，对于执行人员的责任追究应有别于决定人员，实践中可以结合执行中的具体情况适当从宽处罚，对于执行人员判处的刑罚不得高于决定人员，更不允许以追究执行人员的责任取代对决定人员的责任追究。
七、关于追诉期限的计算
渎职犯罪的危害结果通常具有滞后性，一些渎职犯罪的危害结果甚至在渎职行为实施多年之后才发生。由于多数渎职犯罪属于结果犯，且渎职犯罪的法定刑期普遍不高，实践中反映，渎职行为尚未造成危害结果的，因不构成犯罪不能追究刑事责任；而等到危害结果发生后，往往又因渎职行为已过追诉期限不能追究刑事责任。
造成这种尴尬局面的原因不在于法律规定，而是在于对法律规定理解上的偏差。刑法规定追诉期限自犯罪之日起计算，以危害结果为条件的渎职犯罪的犯罪之日应为犯罪成立即危害结果发生之日。
为防止因追诉期限计算不当而轻纵犯罪，《解释》第6条规定，“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”
适用本规定时，需要注意以下几点：
第一，犯罪结果发生之日仅限于结果犯，行为犯仍应以具体行为实施之日或者终了之日起计算。
第二，危害结果发生之日不同于危害结果发现之日，不得以危害结果被发现之日计算追诉期限。
第三，多个危害结果以最后一个危害结果计算追诉期限。
渎职罪的危害结果往往具有持续性和连续性，为此，《解释》明确，“有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。”
对于本规定，应严格依照刑法关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定精神来理解。
首先，这里针对的是犯罪结果扩大的情形，最后一个犯罪结果的发生与犯罪结果的持续状态不同，不得以某一犯罪结果持续状态的结束之日计算追诉期限。
其次，从最后一个危害结果发生之日起计算的根据在于结果的延续性，可以在整体上视为单一的渎职犯罪，如果成立渎职犯罪的危害结果已经停止，由于其他行为的介入又产生新的危害结果的，一般应以之前的危害结果计算追诉期限。
八、关于渎职罪主体的认定
全国人民代表大会常务委员会2002年制定的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职主体解释》）规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，……在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
由于刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还于第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪，实践中对于《渎职主体解释》规定中的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。一种意见认为，立法解释中的“组织”不包括国有公司、企业、事业单位，国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪应一概依照刑法第一百六十八条的规定处理。
我们持不同意见。
首先，将从事国家行政管理职责的国有公司、企业、事业单位有条件地纳入“组织”的范围，并不会导致立法解释与刑法规定之间的冲突，前者限于国家行政管理事务，后者限于企业管理事务；
其次，国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪仅以经济损失为其结果要件，对于行使国家行政管理事务中造成其他损失后果的，无从以该罪定罪处罚。
鉴此，《解释》第7条明确，“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
适用本规定时，需要注意以下两个问题：
第一，国有公司、企业、事业单位人员渎职犯罪与国家机关工作人员渎职犯罪的关系。一种意见认为，刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员的失职罪、滥用职权罪与刑法分则第九章规定的国家机关工作人员渎职罪属于法条竞合关系。
如前所述，两罪的公务内容不同，故不存在交叉竞合关系。对于依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，只构成单一的国家机关工作人员渎职罪。
第二，依法行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的认定。依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位从事的不一定都是国家行政管理事务，这些组织中从事公务的人员不是当然的国家机关工作人员渎职罪的主体，只有在依法行使国家行政管理职权时实施了相关渎职行为的，才适用刑法关于国家机关工作人员渎职罪的规定。
九、关于经济损失的认定
《解释》第8条规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；
立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，一并计入渎职犯罪造成的经济损失；债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失；
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
本条规定内容较为丰富，适用时需注意重点把握以下两个问题：
1.经济损失的概念和范围。
《解释》对于经济损失的基本定位是已经实际造成的财产损失，具体适用时需注意以下两点：
第一，经济损失必须是实际造成、确定可计算的财产损失。在犯罪结果的理解上，我们历来坚持客观化的立场，尽管一些渎职案件造成了严重的潜在危险，但危险毕竟不同于结果，如无从确定具体损失的，不宜纳入经济损失的计算范畴。
第二，经济损失不限于财产毁损、灭失。《立案标准》规定经济损失是指财产损毁、减少的实际价值，《解释》未再采用这一表述，而是笼统地规定为“财产损失”。主要是考虑到，财产损失不仅包括事实意义上的损失，还应包括法律意义上的流失，相对于权利主体而言，财产流失也是一种损失。
2.计算经济损失的时间界点。
在该问题上，起草过程中存在多种不同意见，包括终审判决时、庭审时、起诉时以及不宜人为设置时间界点等。
《解释》延用了《立案标准》确定的“立案时”时间界点，主要有两点考虑：
一是以起诉或者审判时经济损失是否挽回作为定罪量刑的依据，将直接影响到刑事诉讼活动的确定性和严肃性。
二是一个行为是否构成犯罪，原则上应以行为实施时为准，由于渎职犯罪行为与结果不同步的特征，为方便实践操作才确定以立案时为损失计算基准，但这不意味着损失挽回的就不构成犯罪。
适用本规定时需注意把握以下几点：
第一，经济损失的认定以立案时为准，与是否行为人自行挽回没有关系。
第二，渎职犯罪尚未立案但与渎职犯罪相关联的犯罪已经立案的，以关联犯罪立案时已经实际造成的财产损失认定犯罪数额。
第三，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
第四，立案后挽回的损失不影响定罪，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
南京刑事链接
法释〔2012〕18号
最高人民法院、最高人民检察院
关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过
为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第二条 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
第四条 国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
第五条 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
第六条 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。
第七条 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
第八条 本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
第九条 负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。
第十条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
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胡建平律师
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