张三故意杀了人，为了脱罪，劝使李四向侦查机关作伪证，证明他没有作案时间，被发现后，李四被认定构成伪证罪，张三却被认为不构成妨害作证罪。
我国刑法第307条规定：妨害作证罪指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。
一个人受人诱使作伪证，会构成伪证罪，但是，诱使别人作伪证的犯罪嫌疑人、被告人，却不构成犯罪？
为什么会有这样的判决呢？


因为有一种观点认为，如果犯罪嫌疑人、被告人采取的是一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，不构成妨害作证罪，因为缺乏期待可能性，也就是说不能期待张三不那样做。如果采取的是暴力、威胁、贿买等方法，阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪，但可以从轻处罚。同时，持这种观点的学者认为妨害作证罪是危险犯，侵害的法益是司法活动的客观性，而不包括公民作证的权利（参加张明楷《刑法学》第五版，第1084至1086页）。


这种观点对不对呢？可以从以下两个角度分析：


一
法益
首先，可以从“法益”的角度予以分析判断。既然妨害作证罪的法益是司法活动的客观性，而不包括公民作证的权利，也不包括公民生命、财产等其他方面的权利。那么，张三阻止李四作证或者让李四作伪证，采取的是哪种方法，对于李四的个人权益的侵害是不一样的，但是，对于“司法活动的客观性”的侵害是有区别的吗？


采取暴力方法与采取请求方法相比，自然是前者侵害了李四的个体权益，而后者没有，但两种方法却同样的侵害了妨害作证罪的法益，谈不上有侵害程度的差别。


概念是用来定义、解释、理解世界的。既然是概念，本身就不一定是每一个人马上就能看得懂、听得懂的，但它可以被解释。


从上面这个妨害作证罪的案例可以看出，“法益”这个概念比“社会危害性”、“客体”有解释上的优势。“法益”虽然也有抽象的毛病，但抽象病比“社会危害性”、“客体”要轻。“法益”这个概念下面，关于它的类型、功能等等，有更细致的阐述。


比方说，上面的妨害作证罪的案例，便可以运用“法益”的类型理论予以分析，“法益”可以分为“个人法益”和“社会法益”，张三的行为方法只会影响到对“个人法益”的侵害与否及其程度，并不会对影响到对“社会法益”的侵害程度。


因为“行为方法”不会影响对“社会法益”的侵害程度，但是影响到对“个人法益”的侵害与否及其程度，因此，“行为方法”就不会对定罪构成影响，但确实对量刑构成影响。


也就是说，不同的行为方法，在量刑上应有所区别。如果采取的是暴力、威胁、贿买等方法，阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪，按照上述学者所说可以从轻处罚，其实也可以从重处罚。究竟是应该从轻还是从重处罚，便要再结合“期待可能性”理论进一步分析。


退一步讲，如果“行为方法”影响到了对“社会法益”的侵害程度，那么，按照上述学者的观点，妨害作证罪是危险犯，只要行为客观上阻止了证人作证或者让人作出了伪证，就成立妨害作证罪的既遂。所以，既使“行为方法”影响到对“社会法益”的侵害程度不同，也不会影响到定罪，而只能影响到量刑。




二
期待可能性
“期待可能性”理论，来自19世纪末德国的一个案件“癖马案”。一名马车夫驾驶马车撞伤了人，被起诉过失伤害罪。法院判了这名马车夫无罪，判决的理由是，马车夫之前已经跟他的雇主提出马有毛病，要求换马，但雇主不同意换马，还威胁要解雇这名马车夫。因此，法院认为，这名马车夫驾驭马车肇事是因为生计所迫，不能期待他放弃工作、拒绝驾驭那有毛病的马。


在从德国刑法理论引入“期待可能性”理论前，我国传统的刑法理论体系中是没有这个概念的。但是，这个概念背后的理念却是由来已久的，其实就是“不强人所难”，更为基本的就是“同情心”“仁恕心”。


就像钱钟书先生说的“东海西海，心理攸同”，我们引入并且能够理解、接受“期待可能性”理论，是因为不同地域的人，本身有这样一种心理共通。而且，这种心理是古已有之的，比如正当防卫，其实也可以用“期待可能性”解释，汉律和唐律中都有类似的规定，如果一人在夜里无故闯入别人的家里，主人可以杀掉他，而不用承担刑事责任。因为不能期待这种情况下主人还能冷静的控制自己的行为。


又比如我国传统法律中的“亲亲相隐不为罪”，亲属之间相互隐匿犯人、罪证，不构成犯罪，也可以用“期待可能性”解释。这些东西，最基础的便是心理上、伦理上的“同情心”“仁恕心”（人道主义），即设身处地的着想，把别人看成自己，把自己看成别人。


但是，又不等于说，一个理论要引进，必须要绝对被动地与原来的概念理论体系相适应，或者与原来的理论话语方式完全一样。最明显的例子就是“无罪推定”，“无罪推定”在传统刑事法律中是没有的，不仅没有概念，而且连理念和社会心理基础都没有。


但是，这并不妨碍应该引入和推行“无罪推定”。而且事实上，随着时间的推移和实践的发展，它已经越来越深入人心，直到人们意识不到它是从外面植入的，就像我们今天吃的和用的许多东西，以为是土生土长的，其实很大部分都是从外面植入的。


从更根本上而言，应该审视“传统”这个概念本身，“传统”并不是一个静止的固态的东西，而是历史的、发展的，不能简单的把某一个历史阶段形成的结果性的东西，作为一个需要去被动适应的“传统”。更何况有些所谓的“传统”，其实也是先前从外面引入的。从引入到融合，本身也是需要较长的时间的。


“期待可能性”理论，在德国，著名学者耶赛克与李斯特的观点基本是一致的，即认为“期待可能性”作为一种超法规的免责事由，必须被形式化，在法律上作出规定（参见耶赛克《德国刑法教科书》、李斯特《德国刑法教科书》）。


在引入德国理论的日本，有不同的观点，如日本学者大谷实认为，期待可能性是法规上的减轻责任事由的解释原理，同时也是超法规的减轻责任事由。责任的判断和违法性判断一样，是实质性的、非类型性的，责任的大小应当进行个别的判断。


如果按照耶赛克与李斯特的观点，那么，犯罪嫌疑人、被告人采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪。因为法律上根本就没有这样一种缺乏期待可能性的类型。如果按照大谷实的观点，就可以不构成妨害作证罪，但他的这种观点，似乎混淆了免责事由的类型性与责任判断的个别化。


那我们当然不能说亦步亦趋地选择其中一种观点就可以了，还是要按照“期待可能性”理论的内在精神去分析判断：不能期待犯罪嫌疑人、被告人不去唆使别人作伪证吗？或者我们会同情犯罪嫌疑人、被告人唆使别人作伪证的行为吗？应该说，这种行为是不值得同情的。


因此，如果张三采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，就构成妨害作证罪；如果张三采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证，构成妨害作证罪，还应该从重处罚，而不是从轻处罚，因为这种行为在侵害“司法活动的客观性”法益以外，还侵害了其他的法益。