张某某陈某某诈骗案（二审）为陈某某辩护之辩护词 
    

      上海市第二中级人民法院刑事审判庭：

      上海林莉华律师事务所接受陈某某妻子杨某委托，并经陈某某同意，指派杨律师为（张陈诈骗案二审）陈某某辩护。辩护人此前已经阅读本案案卷材料，会见了陈某某，就案件相关重要细节问询了陈某某；现就本案事实与法律相关问题，向法庭提交本辩护词，供法庭审理时参考。
      本辩护人为陈某某作无罪辩护。原审公诉机关及法院似乎均按照我国刑法共犯之规定，对陈某某作出了有罪认定，张某某确定是主犯，陈某某似乎未确定为主犯、从犯或者教唆犯。基于此，本辩护词从三个层次为

      陈某某作无罪辩护：扩大的辩护、本位的辩护、附带的辩护。

      （一）扩大的辩护
      张某某之行为，不构成犯罪；原审被告人张某某认罪不妨碍本辩护人就全案作独立辩护。
2016年6月16日，张某某与本案“被害人”胡某建立借款合同关系，双方约定：张某某出借10万元给胡某，借款期限三个月，利息2万元；利息于出借本金时先行给付，到期借款人归还本金10万。此合同关系中，事先扣除利息属于违法，但是三个月借款期限到期后，这一违法因素得到治愈。本借款合同法律关系至2016年9月16日，全部符合我国法律之规定，属于合法行为，没有非法因素。
      证据显示，张某某出借10万元却以“行业规矩”为由要求胡某出具20万元的借条，借款人胡某实际借到10万元出具了20万元的借条；借条由出借人张某某收执。这是违法行为，有诈骗嫌疑。证据也显示，2016年9月16日胡某没有按约归还张某某借款10万，构成违法，胡某非法占有张某某本金；张某某要求胡某归还本金10万并支付占款利息，正当合法。本辩护人充分注意到，张某某其后只要求胡某归还本金10万元，不是借条记载的“20万元”，这节事实证据充分；张某某出借10万元要求借款人出具20万元的借条，是非法行为，但无“非法占有10万元（虚构之20万减本金10万）”之目的。从2016年9月16日至2018年6月12日（胡某报案），胡某共向张某某支付款项近14万2千元；近两年时间，10万本金，支付了4万多点的占款利息，对占款双方都是合理合法的，不存在“非法”因素。
      我国刑法第266条之规定，不管是从“犯罪构成四要件（犯罪客体、客观方面、主体、主观方面）理论”，还是从“犯罪成立三阶层（构成要件符合性、违法性、有责性）理论”分析，“非法占有目的”都是重要因素（是否构成要件，不同理论有争议），是诈骗罪成立条件之一。张某某没有“非法占有胡某钱款”之目的，不符合“诈骗罪”的成立条件，张某某没有犯诈骗罪。陈某某犯诈骗罪的基础因此缺失，陈某某的行为亦不成立诈骗罪。

      （二）本位的辩护
      我国刑法之“罪责刑法定原则”要求，认定犯罪嫌疑人犯罪（本案是诈骗罪）必须依照刑法，不是按照最高法、最高检的什么“司法解释”中的什么“套路贷”进行；“司法解释”不能创设“构成要件”（“四要件犯罪构成理论”不符合我国刑事立法状况，甚至歪曲了我国刑法，以下刑事分析，本辩护人采用贝林的构成要件理论进行）。陈某某的行为，必须符合刑法的相关规定，才能定罪量刑。
陈某某、张某某与胡某的借款关系，是典型的借款合同法律关系，是民事法律关系，与所谓的“套路贷”“诈骗罪”等刑事法律无涉。胡某自愿加入陈某某与案外人卢某某的借款合同关系作担保人，成为此借款合同关系的当事人，合法有效。此借款合同于2016年3月成立生效，本金3万元，期限一月。合同到期，债权人陈某某无从向卢某某（胡某六年的好友）催讨借款，转向胡某催讨，合理合法；期限之内，无利息规定可以不付利息，过期必须给付占款利息；给付款项用途不明的，先计付利息再计本金；这些都是法律规定。陈某某确定的逾期占款利息确实很高，胡某完全可以拒绝，甚至3万的本金都拒绝归还（他不是连带责任保证人，有先诉抗辩权）。但是，胡某先给付陈某某2.3万元，后于2016年6月16日给付陈某某5万元；陈某交出借条，胡某收执借条。陈某某与卢某某、胡某的债权债务关系合法终结。本案，将这一已经终结的合法民事法律关系作为刑事案件事实考察，显然不妥。
      借新债还旧债，这是再正常不过的金融行为，怎么成了“套路贷”（从张、陈角度看）、“套路借”（从卢、胡角度看）？借款合同就是套路，合同法就是套路，刑法也是套路。陈某某跟随张某某一般参与（非深度参与）与胡某交接款项事宜，只是要实现自己的债权。胡某就借款金额、利息、期限等与张某某的协商，陈某某没有参与。本辩护人会见陈某某时，陈告知，其告知自己的银行卡号后，胡某自行至atm机房操作打款给陈事先说定的5万，没有人强制他打款；陈某某不认可胡某2019年6月10日作的证人证言第二页中段“我一直被控制在张某某的车上，只能转钱给陈某某”。两笔借款各是独立的民事法律关系。
本辩护人现言归正传，回到刑法套路，退步假定张某某行为构成诈骗罪，分析陈某某参与行为的刑事性质。
     原审公诉人指控陈某某先前的借款催款行为，是张某某诈骗行为的起因（原审庭审笔录第13页），这既缺乏法律根据也缺乏法理依据。张某某犯罪，当以其犯罪时的客观因素为依据（客观主义），或以其犯罪时及前的各种社会性格因素为依据（主观主义）；“起因”一说，似乎指控陈某某是张某某犯罪的教唆犯，但是客观主义和主观主义都没有这种理论。
      张某某行为可能构成诈骗罪的，只能是“出借10万元要求借款人书写20万元的借条”并制作银行流水一节事实；此节，陈某某显然没有参与。原审中，公诉人称陈某某对张某某与胡某的约定默不作声“具备犯罪故意”（原审庭审笔录第13页）——这是无稽之谈。这里涉及到作为犯与不作为犯能否构成共同犯罪的问题，核心问题是：陈某某此时是否有刑法上的作为义务；假如陈某某有作为义务，则他成为张某某诈骗案的保证人，不作为即是行为，并且属于故意。于是，张某某、陈某某共同故意诈骗被害人胡某“合法合同本金10万元之外的虚构的10万元欠款”。胡某加入卢某某的债务成为民事保证人，卢某某潜逃，胡某自愿扩大债务不能归还，刑事报案，民事保证人成为刑事被害人；债权人陈某某、张某某被拖欠借款成为民事被害人，被人举报成为刑事被告人被判刑，陈某某因成为刑事保证人而被判刑——这故事，有点骇人听闻。本辩护人的意见很明确，陈某某没有作为义务，不成为刑事保证人，与张某某的诈骗行为不构成共同犯罪。即使此节事实构成共同诈骗，两人诈骗金额计算也应以2016年9月16日的事实为基础，张某某所得14.18万元，扣除合同本金10万元及两年利息，作为犯罪所得所剩无几了；陈某某未得分文，也没有非法占有这些款项的动机和目的。陈某某不认可胡某证言“我没有钱给，他们说没钱付本金先付利息（百分之二十）”（2018年6月12日）、“借了钱后，张、陈不断向我要钱，说利息一个月一万元”（2018年8月9日）等，这些是张某某的意思和要求，不是陈某某主张的，与陈某某无关。
      关于陈某某参与张某某向胡某催款一事，本辩护人的意见是：陈某某作为介绍人，有情义帮助张某某实现债权，但不是法律义务；债权人追踪债务人至其家庭住所催讨，不使用暴力，无明显伤风化现象，属于正常、合法行为，不能给与否定评价。

      （三）附带的辩护
      本案所谓的“被害人”胡某，完全可以拿起法律的武器，直接拒绝陈某某、张某某的履行请求，引导其走民事诉讼途径实现债权（即：陈某某、张某某起诉卢某某、胡某）。张某某出借10万要求书写20万的借条并制作银行流水，胡某为何同意并配合这样做？他是否预谋了借款套路（“套路借”），最后走上刑事诉讼道路，把司法机关当作其诈骗的工具，实现其赖掉债务的目的？
此致