【裁判要旨】
快递公司分拣员在受公司安排经手涉案财物过程中，利用经手财物这一便利，采用秘密手段将公司管理财物窃为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪要件，不构成盗窃罪。同时，由于其侵占的财物价值尚未达到职务侵占罪的定罪起点，依法不应以犯罪论处。按照法律规定，人民法院对刑事上诉程序实行“全面审查”，不受上诉（抗诉）范围的限制，二审法院根据案件的具体情况，既未支持一审法院以“盗窃罪”对原审被告人定罪判刑的判决，也未支持检察机关“量刑畸轻‘’的抗诉意见，直接改判原审被告人无罪是正确的。
案号：一审：（2014）双流刑初字第338号；二审：（2014）成刑终字第293号。



【案情】
抗诉机关（公诉机关）：四川省成都市双流县人民检察院。
原审被告人：杨强。
一审判决认定，四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）于2005年4月26日登记成立，注册资本300万元，法定代表人李胜，公司住所地四川省成都市武侯区华兴街道办事处文昌村二组，经营范围国内及国际快递等业务。
2012年12月1日，顺丰公司与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦人力公司）签订《劳务派遣协议》，约定仕邦人力公司向顺丰公司派遣劳务人员，顺丰公司为劳务派遣工提供劳动岗位并支付工资、奖金、加班费等劳动报酬，劳务派遣工需接受顺丰公司的管理。
2013年8月23日，原审被告人杨强与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨强由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间自2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日杨强在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨强发出《员工入职通知书》，通知杨强于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。
2013年11月15日凌晨，原审被告人杨强在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨强在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨强窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨强被抓获，公安人员从杨强身上搜出被盗的手机，后带杨强前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨强归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。
二审判决认定的事实与一审判决一致。



【审判】
四川省双流县（现为成都市双流区）人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人杨强犯盗窃罪一案，于2014年5月22日作出（2014）双流刑初字第338号刑事判决，依照《中华人民共和国刑法》第264条、第5条、第53条的规定，以被告人杨强犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。
宣判后，四川省双流县人民检察院提出抗诉。抗诉称双流县人民法院审理的被告人贾有福盗窃案，贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，盗窃金额为1850元，判决结果为拘役五个月，并处罚金人民币3000元；被告人杨强盗窃案，杨系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元，判决结果为单处罚金人民币3000元。两案盗窃金额和量刑情节相当，判决结果差距很大，原判对杨强的量刑畸轻，特抗诉并提请二审改判。
四川省成都市人民检察院出席二审法庭的检察员发表如下支持抗诉的意见：1.同意四川省双流县人民检察院提出的抗诉意见及理由；2.认为原判认定的事实清楚，定罪正确，但量刑畸轻，杨强作为快递公司职工监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大，科处的刑罚应比贾有福重。
成都市中级人民法院认为，原审被告人杨强作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《刑法》第271条第1款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中：1.原审被告人杨强受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨强的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨强在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具有经手顺丰公司财物的职务便利，符合职务侵占的主体要求。2.顺丰公司基于快递合同而合法占有控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3.杨强作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨强在快递公司上班，但忽视了杨强窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。因原审被告人杨强的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的原判量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。
2014年9月12日，成都市中级人民法院作出（014）成刑终字第293号刑事判决，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条第1款第（二）项、第195条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨强犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。
二、原审被告人杨强无罪。
【法理阐释】
司法实践中，这是一起小得不能再小的刑事公诉案件。即使按一审法院对被告人杨强以盗窃罪定罪判刑的判决，也仅仅是单处罚金3000元，似乎连有的治安案件（如赌博、嫖娼）对违法人员被抓获后动辄就是“5000元”起点的罚款都不及（这里暂且不讨论罚款与罚金的法律性质问题）。但这个案例所引发的有关法律适用的讨论却是很有意义的，至少在以下涉及刑法适用和司法程序两个方面具有研究价值：
一、定性：盗窃罪还是职务侵占罪？
一审中，公诉机关对被告人杨强的行为构成盗窃罪的指控，一审法院是予以支持的，并作出以盗窃罪判处被告人杨强罚金3000元的判决。
二审中，被告人杨强服判，检察机关提出了抗诉。抗诉的理由比较新颖：采取对比的方式，即与一审法院之前对另一贾有福盗窃案的判决结果进行对比后认为，“两案盗窃金额和量刑情节相当，判决结果差距很大，故“原判对杨强的量刑畸轻”。出席二审法庭的检察官除同意并支持上述抗诉意见及理由外，还进一步认为：“杨强作为快递公司职工，监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大，科处的刑罚应比贾有福重（另案被告人）。”
二审的判决理由是：杨强作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。原审被告人杨强的行为不构成犯罪。故判决结果是撤销原判，宣告无罪。关于抗诉意见中有关与贾有福案的判决结果进行“两案对比”发现“差距很大”的理由，二审判决未作回应。
对二审判决结果，笔者是赞成的，并认为二审判决从三个方面阐述了认定杨强的行为应当属于职务侵占的理由，也是认为言之有理、于法有据的，不再赘述。不过，二审判决中对一审判决和两级检察机关均一致认为本案构成盗窃罪的理由，仅仅用了“利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处”一笔带过，显得过于简单，似与最高人民法院一再强调在裁判文书中对这类在适用法律方面有重大分歧的案件应当特别注重释法说理的要求不符。
当然，在围绕本案应当如何定性的讨论中，有一种“理由”在司法实践中很有代表性。例如：当前一段时间，快递行业盗窃案件（其是快递公司的快递员、分拣员“监守自盗”类案件）呈现出逐渐增多甚至“井喷”的趋势，这或已成为对现代新兴运输业和电子商务产业发展构成严重隐患的一大毒瘤。如果对这类行为适用职务侵占罪的规定，势必要求犯罪数额达到1万元标准才能定罪处罚，这无疑会极大地放纵快递运输业的“小偷小摸”现象。所以，对这类案件统一适用盗窃罪从而保持对快递行业盗窃案件严厉打击的态势，才能有效发挥刑法对经济社会发展应有的保障功能，为快递运输业健康稳定发展保驾护航。
笔者认为，司法裁判的显著特点之一就是它的滞后性。司法机关只能依据在行为发生时有效的法律对进入司法程序的案件进行审理并裁判。司法实践表明，所谓在刑事司法中为了鼓励或支持某种“新兴产业”的健康稳定发展而“保驾护航”，往往就意味着在适用法律时对现有的法律规定有所突破或变通，而这恰恰是违背“以事实为依据，以法律为准绳”的社会主义司法原则和“罪刑法定”的刑法原则的，也是与全面推进依法治国的基本方略相悖的。至于对这类行为不定罪判刑就会“放纵”快递运输业的“小偷小摸”的推理，更是有“客观归罪”之虞，然是不合逻辑的。其实，对快递行业频发的“小偷小摸”之类的违法行为，定罪判刑并不是（也不可能是）唯一的选择在所有的法律制裁手段中，刑罚绝不是第一位的。如果把那些本可以通过其他的法律制裁手段处理的不问青红皂白地“入刑”的话，不仅难以达到法律效果与社会效果的有机统一，而且也可以说是一种“适用法律错误”更是与在司法和执法中应当坚持“谦抑理念”的要求相抵触的。
二、程序：刑事二审程序中“全面审查”的成功判例
关于在二审程序中是进行“全面审查”还是以“限制审查”？刑事诉讼与民事诉讼有着截然不同的区别。
民事诉讼实行“限制审查”。按照《民事诉讼法》（2012年修正）第168条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条在对这一规定进一步明确第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的基础上，特别强调“当事人没有提出请求的，不予审理”，只有如果发现“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”才作为“除外”情形。
刑事诉讼实行“全面审查”。刑事诉讼法及相关司法解释均明确规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。因此，杨强案件中，二审法院根据案件的具体情况，既未支持一审法院以“盗窃罪”对原审被告人定罪判刑的判决，也未支持检察机关“量刑畸轻”的抗诉意见，直接改判原审被告人无罪是正确的，也是全面贯彻实施以审判为中心的刑事诉讼制度改革的基本要求的。
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