裁判摘要：被上诉人在违法强制拆除上诉人厂房设备时并未就现场的物品进行清点、登记、保存、制作物品清单，亦未对现场物品进行拍照、录像，导致本案中无法确切确定上诉人被损毁或拉走丢失的涉案物品具体数量及状态，依法被上诉人应承担相应的不利法律后果，对于上诉人求偿的大量丢失、损毁的三种规格的水泥制品和模板而言更是如此。除被上诉人拉走的物品外，强制拆除后的现场是由上诉人掌控的，对于现场残存物品的数量、状态、价值等，依法上诉人也应承担一定的举证责任，但因上诉人固定证据意识和能力有限、举证能力有限，且强拆后现场所存物品杂乱无章、损毁严重、整理统计人工费用较高，上诉人亦未进行十分准确的统计，而是大体回收处理完好、可使用的物品后其余的交由收废品的人处理。上诉人一审诉讼中提供了强拆前后的照片和强拆时的视频以及自制的物品损失清单来证明其损失，客观而言，上诉人上述证据较为清楚地反映了强拆前后上诉人厂区内厂房及物品的概况，对上诉人求偿损失具有相当的证明作用。本案中经本院多次询问，上诉人和被上诉人均不申请司法鉴定，客观上因时过境迁强拆现场已发生根本性变化、亦不具备司法鉴定的条件。综合全案情况，本案中对上诉人应获得的物品损失赔偿的举证责任，应当区分不同求偿物品、直接致损原因、强拆后物品由谁控制、举证可能性、双方举证能力大小等因素，由上诉人和被上诉人公平合理地分担。结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定各项求偿项目的赔偿数额。河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫01行终131号案件基本情况上诉人（原审原告）张白妞，女。委托代理人张治国，男。委托代理人张培启，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市金水区杨金路街道办事处，住所地郑州市金水区马林村永兴路。法定代表人秦伟，主任。委托代理人杨健，该街道办事处工作人员。委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人张白妞因其诉郑州市金水区杨金路街道办事处（以下简称杨金路办事处）强制拆除及行政赔偿一案，不服郑州市管城回族区人民法院作出（2017）豫0104行初372号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2017年7月7日，被告根据豫环攻坚办〔2017〕116号《关于加快推进“小散乱污”企业整治取缔工作的通知》等文件，以原告未能按规定进行搬迁为由组织人员，对原告的违建厂房进行拆除，对成品进行清运。原告认为被告侵犯了合法权益，行政行为违法，故向本院提起诉讼。原审认为原审认为：被告郑州市金水区杨金路街道办事处在落实河南省2017年依法取缔“小散乱污”企业活动中，以原告张白妞郑州市金水区大河建筑构件厂违反环保规定，且属于违法建筑对其厂房、设备进行了强制拆除，但该强行拆除活动未履行相关法定程序。被告辩称系依据原告自身作出的“2017年2月2日前搬离，未搬离期间不再生产，否则本人承担一切后果”的保证书，进行的拆除。本院认为，原告逾期不搬离承担一切后果的保证书，与被告强制拆除须按照法定的程序没有必然关系，不能作为被告强制拆除或者可以不经法定程序拆除的依据。故被告强行拆除行政行为违法，原告第一项诉讼请求成立，本院予以支持。原告第二项诉讼请求，赔偿违法行政行为造成的损失，因损坏物品数额、价格未经核实确定，原告单方面统计数字不能认定，故对该项诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，判决：确认被告郑州市金水区杨金路街道办事处强行拆除原告张白妞厂房设备的行政行为违法。驳回原告张白妞其他诉讼请求。上诉理由及答辩情况上诉人张白妞不服，上诉称：一、一审法院虽然判决被上诉人的行政行为违法，但适用的法律是错误的。在本案一审判决中，一审法院援引《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”结合本案而言，被上诉人没有提供任何证据能够证明上诉人张白妞开办的郑州市金水区大河建筑构件厂属于违法的建筑物、构筑物、设施。豫环攻坚办〔2017〕116号《关于加快推进“小散乱污”企业整治取缔工作的通知》等规范性文件，无任何法律依据来确认上诉人开办的工厂属于违法的建筑物、构筑物、设施。被上诉人自身没有强制拆除的权力，也没有通过正当程序申请法院进行强制拆除，这是一审法院判定被上诉人行政行为违法的根本缘由。请求二审法院在确认被上诉人行为违法的同时，适用正确的法律。二、一审法院全部驳回上诉人关于物质损失的诉求也是错误的。被上诉人强制拆除的行政行为已经被一审法院确认违法，并且在拆除过程中，其未依法对厂区内物品登记保全，也没有制作物品清单并交上诉人签字确认，而是直接组织铲车进行违法强拆。正是被上诉人的违法行为才致使上诉人无法对物品受损情况进行举证。上诉人在一审法院已经提交了一份物损清单，一审法院以这份清单为上诉人单方统计为由，对该数据不予认定。上诉人认为该做法极错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被上诉人的行政行为已经被确认违法，且确实给上诉人造成了损失，该损失事实被上诉人在庭审中也予以认可。上诉人针对损失金额向一审法院提供了初步的证据材料，上诉人认为二审法院应当结合国家赔偿的价值取向、举证目的、证明对象的实际情况，依法对上诉人的损失金额予以认定。请求：二审法院依法改判一审判决第二项，依法判决被上诉人赔偿因违法行为给上诉人造成的损失309098元；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杨金路办事处答辩称：上诉人在一审调查中明确承认，自己没有取得合法占地、合法建设、合法生产经营的相关手续和行政许可，因此一审法院认定涉案建筑物违法，适用《行政强制法》第44条是正确的。
         上诉人由于非法占地、非法建设、非法生产经营相关产品，其所谓的损失不在《国家赔偿法》规定的范围当中。虽然上诉人在2017年1月13日作出的保证书，不能免除被上诉人依法拆除建筑物的义务，但是其中关于上诉人承担一切后果的承诺依然合法有效，即使上诉人主张的损失可以赔偿，被上诉人也因此免除了赔偿的相应义务。上诉人所谓的损失是其单方的统计，并没有提供充分的证据加以证实，其所谓的初步证据没有相应的证明力。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理对一审查明事实予以认可。二审另查明：1.被上诉人在实施涉案强制拆除前及过程中并未对上诉人厂区内物品进行清点、登记、保存、制作物品清单，亦未进行拍照、录像。2.二审诉讼中，本院多次催问被上诉人及上诉人是否申请对涉案求偿的相应物品价值进行司法鉴定或者自行提供询价资料，但上诉人表示不申请鉴定，且称厂房被拆除后的现场已经发生根本性变化、客观上也无法再鉴定，并认为其一二审诉讼中已经提供了相应证据及参考资料，足以证明其主张；被上诉人至本判决作出前亦未向本院申请司法鉴定或提供询价资料。3.被上诉人称经其拆除后的统计，认可拆除了上诉人157平方米的简易棚、57平方米的围墙，拉走上诉人58立方米的产品（三卡车），扔垃圾堆了，已无法返还。被上诉人认为上诉人提供的拆除后的照片不能证明全部产品损坏，且上诉人当庭也不表示在当做废品处理之前，由于人工成本过高没再做损坏或不损坏的统计，上诉人也未提供充分证据证明拆除前以及作为废品处理产品的实际数量。且上诉人被拆前制作的物品清单中并没有现在求偿的1.5CM的垫块。上诉人称被拉走的产品不是三卡车，而是五卡车；且产品全部是易碎品，未拉走的也全部可以当废品处理了；原来清单中“一公分垫块”就是现在求偿的1.5CM的垫块；9公分垫块在墙外全部被卡车拉走；墙外存放的2700袋1.5公分垫块被拉走；14600捆20公分的水泥支撑被损坏，被上诉人应赔偿相应损失。4.关于厂房，被上诉人主张是违法建筑，不应赔偿，厂房即简易棚拆除后留在现场，被上诉人并未拉走，因此残余价值仍在上诉人处，亦不存在额外赔偿；上诉人称，其厂房合法财产应予赔偿，当庭主张按13M*28M*90元（现在每平方米简易棚的市价）标准赔偿。5.关于压力水罐，被上诉人主张该设备即使存在也是非法经营的工具，不在赔偿范围之内，且上诉人无证据证明其完全损害或者丢失，如果仅是损害，仅涉及维修费。上诉人称其照片显示水罐上端线路控制系统被砸下来的房顶压坏，清理现场时以100元当废品卖了，现已无法找到，后上诉人当庭主张压力水罐修复费500元。6.被上诉人对上诉人主张的货架一组损害的事实予以认可，但认为上诉人未证明其残余价值。上诉人主张该组货架赔偿400元。7.关于模板，上诉人主张损害1300块，求偿单价20元。被上诉人对此不予认可，认为上诉人没有证据证实，上诉人提供的照片显示除7块外其他均完好堆放，未显示损毁，且模板的价值也未提供相应发票。8.关于机器模具，被上诉人认可从上诉人照片中可看出有6套机器模具，但认为其中4套堆放在底层、未被砖砸到，不能显示出现了损坏；上诉人所称需返厂维修的2套，未提供支付维修费的票据。上诉人称机器模具刚好在两个墙的夹角，墙倒后损害了模具，且模具以丝为计量单位、十分精密，稍有损坏就无法使用了；有2套返回厂家回收，现场有3套报废，2套返厂维修，厂家收取维修费每套4000元。9.关于大门，被上诉人认可大门客观存在，但认为属于违章建筑的组成部分不应赔偿，且上诉人承认被上诉人没有拉走，残余价值如有损失也是上诉人自行承担。上诉人称有一扇大门被损坏，维修约需500元左右。10.关于电线，上诉人称系2016年4月开办厂时添置，按照120米*每米1.2元标准求偿，1.2元是市场最低价；电线原是放在墙上的，墙在拆除后电线也一并被拉走了。被上诉人称上诉人实际用在违章建筑中的电线数量需要证明，另外电线是违建的组成部分，拆除后的电线是上诉人自行保管并处理的，故不应赔偿。11.二审当庭上诉人部分修改了其求偿的物品数量及金额，其明确表示以其当庭陈述为准，不再具体修改其求偿物品清单。另本院组织双方就赔偿事宜进行调解时，上诉人向本院及被上诉人提出了合计254448元的赔偿清单，表明该金额其可接受。本院认为一、关于上诉人所称一审适用法律错误问题。因上诉人本案被强制拆除的厂房（简易棚）确实没有环保、用地、规划、建设等合法手续，虽然上诉人一审提交了其“郑州市金水区大河建筑构建厂”个体工商户的营业执照，但该营业执照仅是对其经营主体资格的许可，并不能免除其应当办理上述合法手续的法定义务。
         上诉人当庭还称其是从宋玉海（这块土地承包经营权人）转包过来的，转包前涉案土地就是开办的厂房，开展的业务就是水泥垫块的生产经营，且周边的土地都是开办的厂房，即便如此，也不能免除上诉人应当依法办理合法审批手续的义务，更不能据此视其厂房为合法建筑。因此，一审法院认定上诉人厂房、设备属于违法建筑（建设）并无不当。但是被上诉人杨金路街道办事处系郑州市金水区人民政府的派出机关，根据城乡规划管理等相关法律法规规定，其并不具有对违法建筑（建设）的强制拆除权。一审法院以被上诉人强制拆除未履行相关法定程序为由确认被上诉人强拆行为违法，理由不当，相应的适用法律也存在不当，在此本院予以指正。但因上诉人对一审判决确认被上诉人强行拆除其厂房设备行为违法的判决结果并无异议，故本院对此予以维持。二、关于上诉人求偿的各项损失应否获得支持问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被上诉人在违法强制拆除上诉人厂房设备时并未就现场的物品进行清点、登记、保存、制作物品清单，亦未对现场物品进行拍照、录像，导致本案中无法确切确定上诉人被损毁或拉走丢失的涉案物品具体数量及状态，依法被上诉人应承担相应的不利法律后果，对于上诉人求偿的大量丢失、损毁的三种规格的水泥制品和模板而言更是如此。除被上诉人拉走的物品外，强制拆除后的现场是由上诉人掌控的，对于现场残存物品的数量、状态、价值等，依法上诉人也应承担一定的举证责任，但因上诉人固定证据意识和能力有限、举证能力有限，且强拆后现场所存物品杂乱无章、损毁严重、整理统计人工费用较高，上诉人亦未进行十分准确的统计，而是大体回收处理完好、可使用的物品后其余的交由收废品的人处理。上诉人一审诉讼中提供了强拆前后的照片和强拆时的视频以及自制的物品损失清单来证明其损失，客观而言，上诉人上述证据较为清楚地反映了强拆前后上诉人厂区内厂房及物品的概况，对上诉人求偿损失具有相当的证明作用。本案中经本院多次询问，上诉人和被上诉人均不申请司法鉴定，客观上因时过境迁强拆现场已发生根本性变化、亦不具备司法鉴定的条件。另本院责令上诉人和被上诉人提供涉案物品价值的询价资料，上诉人当庭补充提交了两组出库单及对应的手机付款截屏（显示200mm水泥支撑每根0.11元，9cm马蹬每袋18元，1.5cm垫块每袋20元），庭后提交了定价协议书一份（显示200mm水泥支撑每根0.14元，95mm马蹬每袋22元，15mm垫块每袋22元），购买垫块模板时的交款收据一份（显示每块模板20元），购买机器设备时的销货清单一份（显示机器模具每套8000元），可作为本院确定相关物品价值的参考；被上诉人经催促未向本院提交涉案物品询价的资料。综合全案情况，本案中对上诉人应获得的物品损失赔偿的举证责任，应当区分不同求偿物品、直接致损原因、强拆后物品由谁控制、举证可能性、双方举证能力大小等因素，由上诉人和被上诉人公平合理地分担。结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，各项求偿项目酌情确定赔偿数额如下：1.关于上诉人求偿的三种规格的水泥制品的损失。被上诉人强制拆除前未登记造册，而上诉人在强制拆除前与被上诉人协商补偿事宜时曾提交被上诉人的物品清单所载三种规格的水泥制品的数量，除上诉人称墙外的9cm马蹬即9公分垫块全部被被上诉人用卡车拉走外，其他两种规格水泥制品的数量均多于本案诉讼中上诉人物品损失清单所载该规格水泥制品的数量，这符合常理，且据上诉人照片显示强拆后其水泥制品损毁情况确实比较严重，与上诉人所称因水泥制品很脆、稍微破损一点就无法销售的主张相印证，被上诉人也承认拉走上诉人水泥制品三卡车（上诉人主张是五卡车），因此，对于上诉人主张的三种规格的水泥制品的求偿数量本院予以认可。至于价格，上述两张物品清单中所载三种规格水泥制品的价格一致，且与上诉人补充提交的两组出库单及对应的手机付款截屏显示价格一致，也略低于上诉人庭后提交的定价协议书所载价格，经本院查询上诉人求偿的价格亦在市场合理价格区间内，故上诉人主张的三种规格的水泥制品的求偿价格，本院亦予认可。在本院调解过程中，上诉人亦坚持该三项赔偿没法调解。因此，上诉人求偿的200mm水泥支撑14600捆*40根*0.11元，9cm马蹬1013袋*18元，1.5cm垫块（强拆前物品清单中表示为1公分垫块）2700袋*20元三项，本院予以认可，即该三项共计赔偿人民币136474元。2.关于上诉人求偿的厂房损失。
         因本院认可上诉人所建厂房缺乏合法手续、系违法建筑，故违法建筑本身依法不应予以赔偿。但是厂房如交由上诉人自行妥善拆除后残存的建筑材料可再利用的价值依法属于赔偿范围内。而本案上诉人厂房系四周钢管支撑、顶棚为彩钢板固定而成的简易棚，且强拆后被上诉人并未拉走，而是由上诉人自行处理（上诉人称房顶找收废品的处理了），但据上诉人照片显示被上诉人的强拆行为导致彩钢板顶棚和支撑钢管损毁严重，已没有多大再利用的价值了。扣除上诉人厂房自2016年4月开办至2017年7月7日被强拆前因自身折旧因素造成的价值减损，扣除上诉人房顶自行处理所获价值，本院酌定赔偿上诉人厂房因强拆被损毁的建筑材料的残余价值人民币8500元。3.关于上诉人求偿的压力水罐。上诉人称压力水罐系2016年8月份购买全新的，至2017年7月7日强拆时八成新，水罐上端的线路控制系统被砸下来的房顶压坏（上诉人照片清楚显示该损毁处），原主张赔偿购进价2200元。被上诉人质疑仅是线路控制系统损坏可维修，仅涉及维修费，且上诉人未鉴定。因该压力水罐上诉人清理现场时已经作为废品处置，卖了一百多元，已不具有可鉴定性，在本院调解中上诉人主张压力水罐的修复费用550元。因此，扣除压力水罐2016年8月份至2017年7月7日强拆前因自身折旧因素造成的价值减损，以及上诉人按废品处置所获的一百多元，本院酌定赔偿上诉人压力水罐的损失人民币500元。4.关于货架一组的损失。上诉人照片清楚显示该组货架损毁，被上诉人亦认可。上诉人主张求偿购进价400元，但未提供购买发票等，且自上诉人称2016年4月购进至2017年7月7日强拆前因自身折旧因素也有价值减损，故本院酌定赔偿上诉人货架损失人民币300元。5.关于模板的损失。上诉人称一大部分模板被压在房顶下。被上诉人称上诉人现有的视频和照片均未显示上诉人所述模板被压房顶下的情况，相反照片所显示的部分模板，除七块以外其他均完好堆放，没有显示损毁，模板的价值也没有提供相应的票据。据上诉人照片显示，强拆后上诉人模板损坏不是太严重，绝大多数模板完好地堆放在厂区内。本院调解过程中上诉人变更该项求偿为430块*20元。上诉人庭后补充提交的购买模板的收据以及强拆前后上诉人两份物品清单中均显示每块模板20元。由于被上诉人强拆前亦未登记保存该物品，故本院认可上诉人最终主张的模板430块。但因上诉人称2016年4月购进至2017年7月7日强拆前自身折旧因素其价值也有减损，故本院酌定赔偿上诉人模板损失人民币7500元。6.关于机器模具的损失。上诉人原主张损毁其10套模具，每套购进价8000元，求偿80000元；后当庭修正为有2套返回厂家回收，有3套报废，2套返厂维修，厂家每套收取4000元维修费；模具以丝为计量单位，十分精密，稍有外力即会损坏。被上诉人不予认可，认为上诉人提供的照片显示模具都在现场，看不出损坏，且只显示6套模具，其中4套由于堆放在底层，也没有被砖块砸到，不能显示出现了损坏，上诉人所说返厂维修的两套应当提供支付维修费用的票据等材料。本院调解中上诉人主张机器模具损毁4套，每套8000元；修复四套费用14000元。对此本院认为，被上诉人强拆前虽未登记造册，但强拆后价值昂贵的机器模具是由上诉人保管的，对该项损失上诉人应承担主要的举证责任。
         上诉人主张10套机器模具，但其提供的照片仅显示6套，对此上诉人未作出合理说明，亦未提交购买发票，庭后补充提交销货清单显示购进价每套8000元，但该清单上无人签名、无单位签章。强拆前后上诉人两个物品清单上都主张每套单价8000元。经本院通过网络及电话询价，水泥垫块机器模具因品牌、质量、规格等不同价格差异较大，有的厂家出厂价四五千元不等，有的经销商报价八千到一万元不等，有的几套成组出售三四万元不等。上诉人主张8000元的单价亦在市场价的合理区间内。且上诉人称其2016年4月开办厂时购进至2017年7月7日强拆前因自身折旧因素其价值也有减损。综合上述情况，本院认定强拆时现场可能受损的机器模具有6套，据上诉人照片显示其机器模具有三套摞成一摞，两套摞成另一摞，两摞最上面的一套模具被掉落的砖块直接砸中，旁边堆着一些掉落的砖块，另一套模具斜放在旁边，且上诉人所称机器模具十分精密、受外力撞击极易损坏的主张也符合客观实际。故上诉人主张三套机器模具报废的事实本院予以认可，报废的三套机器模具本院酌定每套赔偿6000元，三套共赔偿18000元。其余三套按照返厂修复走，上诉人当庭主张每套维修费4000元，但并提供任何票据，本院调解中上诉人主张四套返厂修复费14000元，故本院酌定每套修复费3000元，三套共赔偿9000元。综上，上诉人主张的机器模具的损失，本院酌定合计赔偿其人民币27000元。7.关于大门的损失。上诉人原主张大门制作价2000元，庭审中经被上诉人质证，上诉人认可一扇大门未受损；一扇大门拆墙时倒地变形了，上诉人接受500元左右修复该扇大门，本院调解时上诉主张可接受400元修复费。故本院酌定赔偿上诉人大门的损失人民币400元。8.关于电线的损失。上诉人主张120米，按每米1.2元赔偿，称该价格几乎是市场最低价，经本院查询符合实际。上诉人证据能显示拆除厂房时电线被损。上诉人称电线系2016年4月开办厂时架设至2017年7月7日强拆，因其自身折旧而减少的价值应予扣减。因此，本院酌定赔偿上诉人电线损失100元。综上，本院酌定赔偿上诉人全案各项损失共计人民币180774元。一审法院仅仅以“损坏物品数额、价格未经核实确定，原告单方面统计数字不能认定”为由判决驳回张白妞请求赔偿的诉讼请求，违反了行政诉讼法及司法解释有关在强制拆除案件中因被告原因导致原告对其损失不能举证或者限制其举证能力的，应当合理分配举证责任的规定和精神，故本院查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104行初372号行政判决中“确认被告郑州市金水区杨金路街道办事处强行拆除原告张白妞厂房设备的行政行为违法”的内容；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104行初372号行政判决中“驳回原告张白妞其他诉讼请求”的内容；三、判令被上诉人郑州市金水区杨金路街道办事处在本判决生效之日起30日内赔偿因其强制拆除行为给上诉人张白妞造成的各项损失共计人民币180774元；逾期履行的支付银行同期存款利息。一、二审诉讼费各50元，均由被上诉人承担。