非法经营罪与销售伪劣产品罪区别研究
---杜凯律师
【案例】
20**年**月**日，公安部门联合烟草稽查部门到张莉某的烟酒店内检查，当场查获真假卷烟136条。经某某省烟草检验站和某某烟草局认定，缴获假烟98条。在庭审中，辩护人提出，该店具有烟草专卖零售许可证，被告人张莉某的丈夫唐某实际经营该店，定罪不应当为非法经营罪。因非法经营罪构成要件要求违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品。而本案并不符合。
法院裁判：判处被告人唐某犯销售假冒注册商标的商品罪。
【类似案件判决情况】
杜凯律师整理了全国类似的案件，对于具有烟草专卖零售许可证销售假烟的行为进行判刑，裁判标准并不统一，有的法院判决构成销售伪劣产品罪，有的判决构成非法经营罪，还有的定销售假冒注册商标的商品罪。
【非法经营罪】
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
【杜凯律师进一步分析】
最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复
2011年5月6日 （2011）刑他字第21号
江苏省高级人民法院：
你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
此复。
根据以上法律规定，足以说明最高人民法院对于该类情况的处理意见，也体现了刑法谦抑性原则，对于该类情况，不能按照一般此类案件情况处理。
但是该批复并没有被有些法院直接采纳，理由是这仅仅是一个“批复”。
【销售伪劣产品罪】
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。
客体要件：侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。客观要件
客观方面表现为：生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。主体要件
犯罪主体是：个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。
主观要件：主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。
【销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别】
销售伪劣产品罪，是指销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中以假充真、以次充好或者以不合格样品冒充合格样品，销售金额在5万元以上的行为。本罪的主体是“销售者”，主观方面表现为直接故意，客体是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，客观方面表现为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的主体是是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，以及依法成立、具有责任能力的单位，主观方面表现为故意并且具有谋取非法利润的目的，客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪与销售伪劣产品罪竞合，应适用重法优于轻法原则定罪量刑。无经营资质而销售伪劣香烟的行为，本身已经违反行政法规，在同等条件下，其社会危害程度比具备经营资质的要严重的多。因此，既然对具备合法资质进行销售假烟的行为都以犯销售伪劣产品罪给予打击，那么对未具备经营资质进行销售假冒伪劣烟草的行为，依然按照特别法优于普通法原则，以销售伪劣产品罪定罪处罚，显然不符合罪刑相适应原则。所以应当按照非法经营罪定罪处罚。但是如果具备合法资质进行销售假烟的行为就和以上情况不同。这时，
依据法释（2001）10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出，当销售假烟的行为出现法条竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。将两个罪名量刑幅度进行比较，在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年，相对于销售伪劣产品罪属于“处罚较重”，因此，在无资质销售伪劣香烟案件中以非法经营罪定罪量刑。但是在有资质销售伪劣香烟案件中，却不能直接定非法经营罪，更加倾向于销售伪劣产品罪。

每个案件都有相应的不同之处，如遇到特定案件，可以咨询律师。