刑事案件分析研究西安（二）

【案例】
某某年某月某日，张某、李某、田某在某某市某某路某某酒吧喝酒，李某发现自己的前女友和一个男人郭某在一起，心里很是不美气，就故意上前找事，要和郭某喝酒，后两人发生口角，张某和田某见状，拿出随身携带的水果刀和小砍刀一起和李某殴打郭某，殴打过程中张某拿折叠水果刀将郭某有大腿部刺伤。后经公安部门鉴定为轻微伤。
某某年某月某日，李某和朋友在某某KTV唱歌，唱歌过程中和唐某某发生争执，李某踢了唐某两脚，并打电话叫来了张某、田某、方某携带刀具到KTV，后喝酒过程中，又将唐某打伤，致唐某颅脑损伤，头皮创口痕长度8.0cm。手臂处3cm刀伤。经公安部门鉴定为轻伤二级。
本案经某某检察院认罪认罚确定，对李某量刑4年有期徒刑，对张某量刑3年6个月有期徒刑，对田某判处3年有期徒刑。
【辩护词】
尊敬的审判长、审判员：
依照法律规定，陕西某某律师事务所接受本案被告人唐某(以下简称被告人)亲属的委托，指派我担任本案被告人的辩护人参与本案诉讼活动，开庭前，我查阅了本案案卷材料，依法会见了被告人，刚才又参加了法庭调查。辩护人对公诉机关所指控被告人犯寻衅滋事罪没有异议。
现就本案公诉机关所指控的被告人犯罪事实及量刑发表以下辩护意见，合理之处，衷情贵院予以依法采纳;
一 、被告人认罪态度好，悔罪态度诚恳，主观恶性不大，可以从轻处罚。被告人在公安机关讯问时能如实供述自己犯罪事实。
辩护人在会见被告人时，被告人一直都很后悔，很痛心。当庭也可以看出被告人具有认罪和悔罪态度。
辩护人认为，被告人大量饮酒后意识比较模糊，在哥们义气强烈冲动的情况下，受到了对方的言语刺激，没有很好地控制自己的情绪进而发生的冲突。整件事情确实很偶然，虽然饮酒不是免除刑事责任的法定条件，但至少可以说明被告人主观恶性不深……
二 、被告人一方和受害人蒋某一方协商民事赔偿，达成民事赔偿协议，取得受害人谅解。请贵院根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定第二十六条 【酌定量刑要素】(二)给予从轻处罚……
三 、被告人以前并没有任何犯罪前科，系初犯偶犯，平常表现良好，被告人是陕西某某科技大学刚毕业初入社会的学生，平时待人友善，这次主要是法律意识淡薄出于哥们义气走上了犯罪的道路，现在对自己的行为后悔不已。请对其从轻处罚。
四 、本案受害人对于案件的发生都有不同程度的过错，在……
……（略）
请贵院依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第二十六条 【酌定量刑要素】(一)被害人有重大过错的，对被告人轻处30%;有一般过错的，轻处10%;
五 、关于量刑请根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》等法律规定确定
第二十三节 寻衅滋事罪
第一百四十条 【五年以下有期徒刑量刑格】具有《刑法》第二百九十三条规定的四种情形之一的，基准刑为有期徒刑六个月;每增加情形之一或者同一种情形增加二次，刑期增加六个月。
寻衅滋事致人轻伤的，基准刑为有期徒刑一年六个月，每增加轻伤一人，刑期增加六个月至一年。
以自残、自杀等威胁、要挟方法在公共场所、机关等企事业单位无理取闹造成社会秩序严重混乱或造成恶劣影响的，基准刑为有期徒刑二年六个月。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
(一) 致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;
综上：本辩护人认为依据《刑事诉讼法》和最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条第十九款对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。第二十三款、被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。等法律规定，希望法庭本着“教育为主，惩罚为辅的原则”，能给被告人一次改过自新的机会。
辩护人：
二〇**年**月**日
【杜凯律师进一步分析寻衅滋事罪法律规定】
寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。有人认为：“寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，肆意挑衅，起哄捣乱，破坏社会秩序的行为。”这一概念将寻衅滋事罪局限在公共场所是不正确的。
一 、【中华人民共和国刑法关于寻衅滋事罪的规定】
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会
秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
　　（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节
严重的；
　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重
混乱的。
二 、【人民法院量刑指导意见关于寻衅滋事罪的规定】
1 、构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2 、在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑法量，确定基准刑。
三 、【寻衅滋事的表现形式】
1、随意殴打他人，情节恶劣
　　殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即，殴打应是直接对人的身体行使有形力。(1)只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。(2)在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。(5)由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害(轻伤以上)为前提。但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，如前所述，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。(6)基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。
　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣
　　追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求有特定的对象，对一般人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的，使用凶器追逐、拦截他人的，多次追逐、拦截、辱骂他人的，追逐、拦截残疾人、儿童等弱势群体的，应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比，第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外，另要求“随意”与“情节恶劣”；而第2项仅在行为之外设置了“情节恶劣”的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体而言，第2项成立犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。
　　3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重
　　强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。
　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
　　公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。
对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。
四 、【寻衅滋事案例分析】
2009年10月3日张某到某某市某某饭店用餐，拒绝付账，后又跟朋友到某某饭店吃饭，拒不付账，并无故滋事，向饭店老板索要2200元。饭店老板后报案，公安部门以张某涉嫌寻衅滋事罪将其刑事拘留。
量刑分析：
1 、张某强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。根据现行《刑法》第293条的规定，对张某应选择的法定刑幅度是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。《量刑指导意见》规定，构成寻衅滋事罪，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据张某的实际情况应以有期徒刑6个月作为量刑起点。
2 、根据《量刑指导意见》的规定，在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑法量，确定基准刑。本案中张某多次到某某饭店吃饭不给钱，后向饭店老板索要人民币2200元。上述事实可作为确定量刑起点的事实，且其无其他增加刑法量的犯罪事实，故张某的量刑起点即基准刑，为6个月。

3 、确定宣告刑。根据《量刑指导意见》的规定，确定基准刑后，下一步量刑工作是根据案中其他量刑情节对基准刑予以调节，得出拟宣告刑。本案中张某是累犯，在庭审中的认罪态度较好，且在其家属的配合下积极退赔了涉案赃款，挽回了被害人部分损失。根据《量刑指导意见》的规定，对张某的累犯情节增加基准刑的40%，对其认罪态度较好减少基准刑的5%，对其退赔赃款，挽回被害人部分经济损失减少基准刑的5%。故对张某的拟宣告刑为6个月×(1+40%-5%-5%)=7.8个月.
《量刑指导意见》规定,根据案件的具体情况,独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整,调整后的结果仍然罪责刑不相适应的,提交审判委员会讨论决定宣告刑.以上调节基准刑的过程中已经充分考虑了本案各种情况，调节基准刑后得出的你丁宣告刑可直接确定为宣告刑，本案应对张某处理有期徒刑8个月。
五 、【寻衅滋事相关司法解释】
1 、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释
为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行，切实维护人民群众的身体健康和生命安全，根据《中华人民共和国刑法》等有关法律规定，现就办理相关刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第11条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。
2 、最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释
　　（2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过）
为正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，根据刑法等有关法律的规定，现就审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第8条　已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
六 、【案例中李某得到受害人唐某的谅解，按照最高人民法院的规定，应当酌定从轻处罚】
刑事谅解书
谅解人一：唐某，男，汉族，19**年**月**日出生，住址**区**路*****，身份证号码610**********。联系电话 ********
20**年**月**日**时许，受害人唐某在**区****歌**KTV因琐事被李某等人打伤，经鉴定唐某为轻微伤。
考虑到受害人唐某和被告人李某之间并没有什么恩怨，双方都喝酒不是很理性，更考虑到李某深深认识到自己的错误，愿意改过自新，重新做人，谅解人唐某愿意接受被告人家属的赔偿并对被告人李某予以谅解。请求法院本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，给刚刚进入社会年纪尚轻的李某，一个重新做人改过自新的机会，对其尽量予以从轻处理。
此致
**区人民法院
　　 谅解人： 年 月 日

刑事赔偿协议书
甲方：
李某，男，汉族，19**年*月**日出生，住址**市**镇***8，身份证号码610*********
康某某，女，汉族，19**年**月**日出生，住址***市**镇*****，身份证号码612***********，系被告人李某母亲。联系电话*******
乙方：
唐某，男，汉族，19**年*月**日出生，住址**区**路*****，身份证号码610***********。联系电话*********
20**年**月**日**时许，受害人唐某在**区**路某某KTV因琐事被李某等人打伤，经鉴定唐某为轻微伤。现甲乙双方就赔偿事宜，经双方平等协商，自愿达成如下协议：

一、甲方一次性赔偿乙方医疗费、交通费、误工费等全部损失等共计 元正人民币（大写 万正元）。乙方另行出具收到赔偿款的收据。

二、本协议为本次刑事赔偿的一次性、终结性赔偿协议，乙方不得就本次的损害赔偿事宜再次向甲方及被告人李某提出赔偿要求。

三、鉴于甲方积极协商赔偿事宜，主动赔偿乙方损失，并取得了乙方的谅解，乙方应当主动向司法机关出具从轻、减轻追究李某刑事责任的谅解书。

四、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，呈法院一份，具有同等法律效力。本协议经双方签字后生效。

甲方：

乙方：

收 据

今收到被告人李某亲属***交来的刑事赔偿款 元整人民币（大写 万元整）。

收款人：

年 月 日