律师随笔
离婚公告送达能离婚吗
作者：杜凯 律师 时间：2014年03月29日
离婚公告送达能离婚吗
---杜凯律师
【案例】
2010年5月唐某（男）经人介绍与刘某某（女）认识，恋爱中刘某某提出如果要结婚她结婚后唐某必须每月给生活她生活费，并且唐某不能干涉自己的自由。2011年6月唐某与刘某某结婚，两人感情尚可。刘某某后多次换工作，并和婚外异性交往密切。两人为此多次争吵。2012年9月份，刘某某辞职到外地打工，双方失去联系。
2012年11月，唐某向法院起诉离婚，法院立案后，法官无法联系到刘某某，到刘某某父母处了解，其父母也不知道刘某某情况，因无法送达法院要求唐某撤诉，但唐某坚持离婚，于是法院进行公告送达，公告期间，刘某某打电话联系其父母，要求唐某返还陪嫁物品，后在法庭主持下唐某和刘某某协议离婚。
【法律解读】
杜凯律师在办案过程中，经常遇到当事人提出：“丈夫（妻子）已经离家出走好几年了，对家庭不管不顾。想离婚却苦于找不到对方，没法离婚，如何是好？”
在现如今我国的人口流动不断加剧，在加上人们追求自由、享受的生活。当事人结婚后如果和自己的婚后期望有很大差距，有意逃避婚姻家庭义务或逃避诉讼现象的发生。这种情况属于恶意规避，当事人因某种原因故意或刻意不与另一方联系，规避自身的责任。因此，对于一方当事人下落不明的离婚案件，法律在审查相关证据以及符合相关程序的情况下，可以缺席审理。
一 、 对一方下落不明案件的受理
《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一提出离婚诉讼的，应准予离婚”。该条规定虽然把宣告失踪作为准予离婚的理由之一，但并没有明确规定将宣告失踪作为离婚诉讼的前置程序，因此在修正后的《婚姻法》实施以来，一方失踪或下落不明的，另一方依然可以直接提起离婚诉讼，人民法院也可以受理；最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民讼法》若干问题的意见》第151条更加明确地规定了：“夫妻方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明用公告送达诉讼文书。”“根据上述法律规定，夫妻一方下落明，另一方没有申请宣告失踪而直接起诉离婚的，人民法院受后应当依法公告送达，使用普通程序审理案件。
二 、 在审理一方下歹落不明的离婚案件时，依法应适当引入公告送达和缺席审判的制度。
公告程序是指：人民法院在遇到无法直接送达、宣判的情形时，以一种法律允许的公告方式，将应送达的法律事项在规定的范围内予以公告，并声明期满后的法律后果，督促被公告人及时出现，直接参与诉讼活动。被公告人如未能如期出现时，则被推定为被公告人对公告内容放弃自己的权利或认可声明的法律后果，最终确认公告的法律事项发生法律效力，产生声明的法律后果的程序。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节专节规定了民事诉讼中送达法律文书的方式。第七十八条规定直接送达，第七十九条规定留置送达，第八十条规定委托送达与邮寄送达，第八十一条、第八十二条、第八十三条规定转交送达，第八十四条则专门规定公告送达，即“受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”上述规定囊括了民事诉讼中所有的送达方式，因此婚姻案件中的送达方式也只能是上述几种。下落不明的案件依照上述规定可以公告送达，并不问下落不明的时间是否已达两年，而且所有用其它方式无法送达的案件均可以公告送达。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第151条规定符合宣告失踪条件的离婚案件可以公告送达，其实与上述规定并不相悖，该解释只是针对婚姻案件中较为常见的情况特别提示罢了，并没有排除其它情况适用公告送达。从法律规范的效力等级来考量，司法解释的效力也是显著低于法律的效力，且司法解释仅仅是司法机关为在实践中更容易适用法律才出台的，它本身没有权力、目的也不是为了改变法律。所以在婚姻案件中我们可以更加从容的运用公告送达，而不是拘泥于司法解释151条规定的情形。
三、人民法院对于下落不明应当进行严格审查
原则上讲，离婚案件属于解除夫妻身份关系的案件，根据身份关系不得代理的原则，离婚案件必须当事人亲自到场，任何人不得代替，对离婚案件的审理不得缺席判决。但是对于一方当事人下落不明的离婚案件，如果久拖不绝也对另一方当事人不公平，尤其涉及财产和子女问题就更为不利，为此法律允许缺席判决。
四 、先申请对下落不明方宣告失踪，然后提起离婚诉讼
宣告失踪是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。“下落不明”是指公民离开最后居住地后没有音讯，不明生死。我国《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可能向人民法院申请宣告他人失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”人民法院依法受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为3个月，公告期满仍无音讯的，人民法院作出宣告失踪的判决。夫妻中的一方被宣告为失踪人后，另一方再向人民法院提离婚诉讼的，按照我国《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”根据上诉规定，只要一方当事人被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼，一般都会准予。
五 、申请对下落不明方宣告死亡，以达到自动离婚的目的。
宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。我国《民法通则》第23条规定：公民下落不明满4年，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告失踪人死亡。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为3个月。公告期届满，人民法院作出宣告死亡的判决。夫或妻当中的一方被宣告死亡的，婚姻关系自宣告死亡之日起自动解除。根据上述规定，如果当事人一方达到申请宣告死亡的条件，则无需再申请离婚，直接向法院申请宣告死亡则可，自宣告之日起，婚姻关系自动解除。
需要强调的是，通过上述方法均能实现离婚之目的，但在财产分配方面产生的法律后果则有所不同。第一种方式提起离婚诉讼，如果缺席判决离婚的，法院会依据婚姻法规定依法分割夫妻共同财产，最常见的就是平均分配夫妻共同财产；宣告失踪的后果是失踪人的财产依法由他人代管。人民法院应指定失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友为财产代管人。宣告死亡的法律后果等同于事实死亡，因此被宣告死亡人的财产会作为遗产由合法继承人依法继承。
在实践中，不管采用何种方式，当事人应尽量提供证据证明对方确实下落不明，最好能提供由公安机关出具的相应证明。
---杜凯律师
【案例】
2010年5月唐某（男）经人介绍与刘某某（女）认识，恋爱中刘某某提出如果要结婚她结婚后唐某必须每月给生活她生活费，并且唐某不能干涉自己的自由。2011年6月唐某与刘某某结婚，两人感情尚可。刘某某后多次换工作，并和婚外异性交往密切。两人为此多次争吵。2012年9月份，刘某某辞职到外地打工，双方失去联系。
2012年11月，唐某向法院起诉离婚，法院立案后，法官无法联系到刘某某，到刘某某父母处了解，其父母也不知道刘某某情况，因无法送达法院要求唐某撤诉，但唐某坚持离婚，于是法院进行公告送达，公告期间，刘某某打电话联系其父母，要求唐某返还陪嫁物品，后在法庭主持下唐某和刘某某协议离婚。
【法律解读】
杜凯律师在办案过程中，经常遇到当事人提出：“丈夫（妻子）已经离家出走好几年了，对家庭不管不顾。想离婚却苦于找不到对方，没法离婚，如何是好？”
在现如今我国的人口流动不断加剧，在加上人们追求自由、享受的生活。当事人结婚后如果和自己的婚后期望有很大差距，有意逃避婚姻家庭义务或逃避诉讼现象的发生。这种情况属于恶意规避，当事人因某种原因故意或刻意不与另一方联系，规避自身的责任。因此，对于一方当事人下落不明的离婚案件，法律在审查相关证据以及符合相关程序的情况下，可以缺席审理。
一 、 对一方下落不明案件的受理
《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一提出离婚诉讼的，应准予离婚”。该条规定虽然把宣告失踪作为准予离婚的理由之一，但并没有明确规定将宣告失踪作为离婚诉讼的前置程序，因此在修正后的《婚姻法》实施以来，一方失踪或下落不明的，另一方依然可以直接提起离婚诉讼，人民法院也可以受理；最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民讼法》若干问题的意见》第151条更加明确地规定了：“夫妻方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明用公告送达诉讼文书。”“根据上述法律规定，夫妻一方下落明，另一方没有申请宣告失踪而直接起诉离婚的，人民法院受后应当依法公告送达，使用普通程序审理案件。
二 、 在审理一方下歹落不明的离婚案件时，依法应适当引入公告送达和缺席审判的制度。
公告程序是指：人民法院在遇到无法直接送达、宣判的情形时，以一种法律允许的公告方式，将应送达的法律事项在规定的范围内予以公告，并声明期满后的法律后果，督促被公告人及时出现，直接参与诉讼活动。被公告人如未能如期出现时，则被推定为被公告人对公告内容放弃自己的权利或认可声明的法律后果，最终确认公告的法律事项发生法律效力，产生声明的法律后果的程序。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节专节规定了民事诉讼中送达法律文书的方式。第七十八条规定直接送达，第七十九条规定留置送达，第八十条规定委托送达与邮寄送达，第八十一条、第八十二条、第八十三条规定转交送达，第八十四条则专门规定公告送达，即“受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”上述规定囊括了民事诉讼中所有的送达方式，因此婚姻案件中的送达方式也只能是上述几种。下落不明的案件依照上述规定可以公告送达，并不问下落不明的时间是否已达两年，而且所有用其它方式无法送达的案件均可以公告送达。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第151条规定符合宣告失踪条件的离婚案件可以公告送达，其实与上述规定并不相悖，该解释只是针对婚姻案件中较为常见的情况特别提示罢了，并没有排除其它情况适用公告送达。从法律规范的效力等级来考量，司法解释的效力也是显著低于法律的效力，且司法解释仅仅是司法机关为在实践中更容易适用法律才出台的，它本身没有权力、目的也不是为了改变法律。所以在婚姻案件中我们可以更加从容的运用公告送达，而不是拘泥于司法解释151条规定的情形。
三、人民法院对于下落不明应当进行严格审查
原则上讲，离婚案件属于解除夫妻身份关系的案件，根据身份关系不得代理的原则，离婚案件必须当事人亲自到场，任何人不得代替，对离婚案件的审理不得缺席判决。但是对于一方当事人下落不明的离婚案件，如果久拖不绝也对另一方当事人不公平，尤其涉及财产和子女问题就更为不利，为此法律允许缺席判决。
四 、先申请对下落不明方宣告失踪，然后提起离婚诉讼
宣告失踪是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。“下落不明”是指公民离开最后居住地后没有音讯，不明生死。我国《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可能向人民法院申请宣告他人失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”人民法院依法受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为3个月，公告期满仍无音讯的，人民法院作出宣告失踪的判决。夫妻中的一方被宣告为失踪人后，另一方再向人民法院提离婚诉讼的，按照我国《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”根据上诉规定，只要一方当事人被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼，一般都会准予。
五 、申请对下落不明方宣告死亡，以达到自动离婚的目的。
宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。我国《民法通则》第23条规定：公民下落不明满4年，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告失踪人死亡。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为3个月。公告期届满，人民法院作出宣告死亡的判决。夫或妻当中的一方被宣告死亡的，婚姻关系自宣告死亡之日起自动解除。根据上述规定，如果当事人一方达到申请宣告死亡的条件，则无需再申请离婚，直接向法院申请宣告死亡则可，自宣告之日起，婚姻关系自动解除。
需要强调的是，通过上述方法均能实现离婚之目的，但在财产分配方面产生的法律后果则有所不同。第一种方式提起离婚诉讼，如果缺席判决离婚的，法院会依据婚姻法规定依法分割夫妻共同财产，最常见的就是平均分配夫妻共同财产；宣告失踪的后果是失踪人的财产依法由他人代管。人民法院应指定失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友为财产代管人。宣告死亡的法律后果等同于事实死亡，因此被宣告死亡人的财产会作为遗产由合法继承人依法继承。
在实践中，不管采用何种方式，当事人应尽量提供证据证明对方确实下落不明，最好能提供由公安机关出具的相应证明。
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