律师随笔
事实劳动关系认定最新代理词
作者：杜凯 律师 时间：2016年04月09日
事实劳动关系认定最新代理词
---杜凯律师
尊敬的仲裁员:
陕西某某律师事务所依法接受本案申请人刘某某的委托,指派我担任其与陕西某某建设有限公司事实劳动关系认定纠纷一审仲裁代理人,接受委托和指派后,我仔细询问了当事人刘某某相关情况，收集了相关证据，进行了必要的调查,今天又参与了本案的庭审,对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:
一 、本代理人分别提供以下证据证明刘某某与陕西某某建设有限公司之间为事实劳动关系。
1 、企业信用档案
渭南某某建设有限公司升级为陕西某某建设有限公司，被申请人为合法用人单位
2 、刘某某诊断证明书、住院记录、医院结算收据
刘某某在被申请人处工作，因被申请人要求刘某某在没有保护措施的情况下工作，导致发生工伤事故，双方为事实劳动关系，被申请人应当承担工伤赔偿责任。被申请人将申请人送到渭南市中心人民医院治疗，医院诊断为腹部闭合性损伤、双肺挫伤、胸7椎体骨折等，现病史确定为：3小时前在工地干活时不慎从约5米高处坠落。被申请人并垫付了部分医疗费用。
3 、与田工友录音、与郭某在医院的谈话录音、在工地上谈话录音（附带录音光盘）
㈠刘某某为被申请人处的员工，被申请人安排申请人从事木工工作。
㈡被申请人要求申请人在没有保护措施的情况下从事木工工作，发生工伤事故。
㈢被申请人按照约定给申请人发工资
㈣被申请人为申请人垫付了部分医疗后，停止垫付相关费用
㈤被申请人为申请人购买了相关保险，保险公司在事发后也到现场了解了情况。
㈥申请人刘某某和被申请人陕西某某建设有限公司之间为事实劳动关系。
4 、方某某证人证言
刘某某为被申请人处的员工，被申请人安排申请人从事木工工作。刘某某受伤后，被申请人及时将申请人送往渭南中心医院住院治疗，垫付部分医疗费用后停止垫付继续产生的医疗费用。
5 、照片
刘某某受伤的工地相关情况，项目名称为：某某某某商住楼；建设单位陕西某某置业有限公司；施工单位渭南某某建设有限公司（升级为陕西某某建设有限公司）；
6 、工资计算单
被申请人给申请人计算的工资情况。
二 、从以下法律规定可知，陕西某某建设有限公司在建设项目名某某某某商住楼过程中，采取违法分包的形式将工程分包给不具备用工主体资格的包工头，并要求申请人刘某某在没有保护措施的情况下从事木工工作，因此而不慎从约5米高处坠落，受伤严重，被申请人及时将申请人送到医院救治，垫付部分医疗费用，因此被申请人与申请人之间为事实劳动关系，被申请人应当承担工伤赔偿责任。
法律规定为：《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录； (四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
为切实保障此类劳动者的合法权益，2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）作了进一步的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
综上：请仲裁委员会，认定本案相关事实，支持申请人请求，认定申请人与被申请人之间为事实劳动关系，维护申请人的合法权益。
代理人：杜凯
二〇一六年四月八日
附 ：案例
网址 ：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1488848.shtml
案例一 ：工程违法分包发生工伤 公司承担用工主体责任
中国法院网讯 (郝绍彬 肖风云) 将承接的装饰工程违法分包给没有资质的包工头，包工头招用人员在除渣时不慎摔伤，被认定为工伤要求公司担责是否支持？重庆市第五中级人民法院日前对该起行政确认案作出二审判决，确认行政认定工伤合法。
重庆某建设公司将其承接的样板房装饰工程分包给自然人陶某。陶某招用曾某到该工地从事杂工工作。2012年7月8日8时40分许，曾某在工作时被石头击伤左眼，于当日住院治疗。
出院后，曾某提起工伤认定申请。
2013年6月14日,渝中区人社局认定，曾某属于工伤。2013年10月13日，建设公司不服工伤认定，向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定。
建设公司称，其将承包的工程分包给了包工头陶某，按承包合同的约定向陶某支付工程款。陶某自行在外招用杂工曾某并发工资给曾某，与己无关。曾某与公司之间不存在劳动关系。人社局将曾某认定为工伤错误。
法院审理认为，建设公司是具有用工主体资格的企业法人，其将承接的某样板房装饰工程分包给自然人陶某，其对陶某招用人员应承担用工主体责任，故建设公司与曾某存在事实劳动关系。伤者曾某其在工作期间受伤，符合认定工伤的标准。
根据“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，建设公司认为其与曾某之间不存在事实劳动关系，应当举证证明。
建设公司在收到举证通知后，提供的回函等证据材料并不能证明双方事实劳动关系不成立以及不是工伤的事实，遂由建设公司承担举证不能的不利后果。
此外，渝中区人社局在收到曾某的工伤认定申请后，依法予以受理，其行政程序合法。人社局作出的工伤认定决定正确。法院遂判决驳回建设公司诉讼请求。
建设公司不服判决上诉，重庆五中院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
【法官释法】工程违法分包承担用工主体责任
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
本案中，建设公司违法分包，故其对分包人招用人员形成事实劳动关系。曾某工作期间受伤，依法应认定工伤。
案例二 ：
企业违法分包业务应承担用工责任 网址：
//edu.gmw.cn/newspaper/2015-05/04/content_106357369.htm
【案情】原告某矿业公司于2006年10月9日经工商部门核准登记成立。原告在矿产开采过程中，将其所属坑口分别发包给不具备用工主体资格的自然人温某组织生产和管理。1998年8月至2012年8月，第三人江某先后在原告单位发包的温某等人的零砂作业组从事井下作业，工种为风钻、爆破（原告与江某之间未签订劳动合同）。其间，江某以原告的单位名称注册为爆破员，同时原告作为投保人为江某投保了雇主责任保险，并载明江某所在的零砂作业组组长为温某。2013年7月，江某经疾控部门诊断为矽肺三期。同年7月20日，江某作为申请人向被告某人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告认定江某为工伤。原告对决定不服，诉至法院，要求撤销被告作出“认定江某为工伤”的决定书。法院经审理，依法作出维持被告的“认定江某为工伤”的决定。
【说法】2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
本案中，原告将矿产开采工作发包给不具备用工主体资格的自然人温某，温某承包后聘用第三人江某进行井下作业，从事风钻、爆破工作，第三人因该工作导致患职业病，依照《工伤保险条例》第十四条第（四）项以及上述司法解释、规范性文件的规定，第三人所患职业病应当认定为工伤，其工伤保险责任应由具备用工主体资格的原告承担。被告作出的认定第三人为工伤的决定事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法，依法应予维持。
---杜凯律师
尊敬的仲裁员:
陕西某某律师事务所依法接受本案申请人刘某某的委托,指派我担任其与陕西某某建设有限公司事实劳动关系认定纠纷一审仲裁代理人,接受委托和指派后,我仔细询问了当事人刘某某相关情况，收集了相关证据，进行了必要的调查,今天又参与了本案的庭审,对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:
一 、本代理人分别提供以下证据证明刘某某与陕西某某建设有限公司之间为事实劳动关系。
1 、企业信用档案
渭南某某建设有限公司升级为陕西某某建设有限公司，被申请人为合法用人单位
2 、刘某某诊断证明书、住院记录、医院结算收据
刘某某在被申请人处工作，因被申请人要求刘某某在没有保护措施的情况下工作，导致发生工伤事故，双方为事实劳动关系，被申请人应当承担工伤赔偿责任。被申请人将申请人送到渭南市中心人民医院治疗，医院诊断为腹部闭合性损伤、双肺挫伤、胸7椎体骨折等，现病史确定为：3小时前在工地干活时不慎从约5米高处坠落。被申请人并垫付了部分医疗费用。
3 、与田工友录音、与郭某在医院的谈话录音、在工地上谈话录音（附带录音光盘）
㈠刘某某为被申请人处的员工，被申请人安排申请人从事木工工作。
㈡被申请人要求申请人在没有保护措施的情况下从事木工工作，发生工伤事故。
㈢被申请人按照约定给申请人发工资
㈣被申请人为申请人垫付了部分医疗后，停止垫付相关费用
㈤被申请人为申请人购买了相关保险，保险公司在事发后也到现场了解了情况。
㈥申请人刘某某和被申请人陕西某某建设有限公司之间为事实劳动关系。
4 、方某某证人证言
刘某某为被申请人处的员工，被申请人安排申请人从事木工工作。刘某某受伤后，被申请人及时将申请人送往渭南中心医院住院治疗，垫付部分医疗费用后停止垫付继续产生的医疗费用。
5 、照片
刘某某受伤的工地相关情况，项目名称为：某某某某商住楼；建设单位陕西某某置业有限公司；施工单位渭南某某建设有限公司（升级为陕西某某建设有限公司）；
6 、工资计算单
被申请人给申请人计算的工资情况。
二 、从以下法律规定可知，陕西某某建设有限公司在建设项目名某某某某商住楼过程中，采取违法分包的形式将工程分包给不具备用工主体资格的包工头，并要求申请人刘某某在没有保护措施的情况下从事木工工作，因此而不慎从约5米高处坠落，受伤严重，被申请人及时将申请人送到医院救治，垫付部分医疗费用，因此被申请人与申请人之间为事实劳动关系，被申请人应当承担工伤赔偿责任。
法律规定为：《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录； (四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
为切实保障此类劳动者的合法权益，2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）作了进一步的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
综上：请仲裁委员会，认定本案相关事实，支持申请人请求，认定申请人与被申请人之间为事实劳动关系，维护申请人的合法权益。
代理人：杜凯
二〇一六年四月八日
附 ：案例
网址 ：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1488848.shtml
案例一 ：工程违法分包发生工伤 公司承担用工主体责任
中国法院网讯 (郝绍彬 肖风云) 将承接的装饰工程违法分包给没有资质的包工头，包工头招用人员在除渣时不慎摔伤，被认定为工伤要求公司担责是否支持？重庆市第五中级人民法院日前对该起行政确认案作出二审判决，确认行政认定工伤合法。
重庆某建设公司将其承接的样板房装饰工程分包给自然人陶某。陶某招用曾某到该工地从事杂工工作。2012年7月8日8时40分许，曾某在工作时被石头击伤左眼，于当日住院治疗。
出院后，曾某提起工伤认定申请。
2013年6月14日,渝中区人社局认定，曾某属于工伤。2013年10月13日，建设公司不服工伤认定，向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定。
建设公司称，其将承包的工程分包给了包工头陶某，按承包合同的约定向陶某支付工程款。陶某自行在外招用杂工曾某并发工资给曾某，与己无关。曾某与公司之间不存在劳动关系。人社局将曾某认定为工伤错误。
法院审理认为，建设公司是具有用工主体资格的企业法人，其将承接的某样板房装饰工程分包给自然人陶某，其对陶某招用人员应承担用工主体责任，故建设公司与曾某存在事实劳动关系。伤者曾某其在工作期间受伤，符合认定工伤的标准。
根据“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，建设公司认为其与曾某之间不存在事实劳动关系，应当举证证明。
建设公司在收到举证通知后，提供的回函等证据材料并不能证明双方事实劳动关系不成立以及不是工伤的事实，遂由建设公司承担举证不能的不利后果。
此外，渝中区人社局在收到曾某的工伤认定申请后，依法予以受理，其行政程序合法。人社局作出的工伤认定决定正确。法院遂判决驳回建设公司诉讼请求。
建设公司不服判决上诉，重庆五中院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
【法官释法】工程违法分包承担用工主体责任
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
本案中，建设公司违法分包，故其对分包人招用人员形成事实劳动关系。曾某工作期间受伤，依法应认定工伤。
案例二 ：
企业违法分包业务应承担用工责任 网址：
//edu.gmw.cn/newspaper/2015-05/04/content_106357369.htm
【案情】原告某矿业公司于2006年10月9日经工商部门核准登记成立。原告在矿产开采过程中，将其所属坑口分别发包给不具备用工主体资格的自然人温某组织生产和管理。1998年8月至2012年8月，第三人江某先后在原告单位发包的温某等人的零砂作业组从事井下作业，工种为风钻、爆破（原告与江某之间未签订劳动合同）。其间，江某以原告的单位名称注册为爆破员，同时原告作为投保人为江某投保了雇主责任保险，并载明江某所在的零砂作业组组长为温某。2013年7月，江某经疾控部门诊断为矽肺三期。同年7月20日，江某作为申请人向被告某人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告认定江某为工伤。原告对决定不服，诉至法院，要求撤销被告作出“认定江某为工伤”的决定书。法院经审理，依法作出维持被告的“认定江某为工伤”的决定。
【说法】2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
本案中，原告将矿产开采工作发包给不具备用工主体资格的自然人温某，温某承包后聘用第三人江某进行井下作业，从事风钻、爆破工作，第三人因该工作导致患职业病，依照《工伤保险条例》第十四条第（四）项以及上述司法解释、规范性文件的规定，第三人所患职业病应当认定为工伤，其工伤保险责任应由具备用工主体资格的原告承担。被告作出的认定第三人为工伤的决定事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法，依法应予维持。
律师资料
杜凯律师
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