律师随笔
代 理 词（煤矿承包纠纷）
作者：杜凯 律师 时间：2017年05月09日
代 理
词
尊敬的审判员、书记员：
陕西渭临律师事务所依法接受上诉人郭某某的委托，担任本案上诉人郭某某二审诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。经过庭审，本人对于案件事实有了更进一步的了解，现就本案事实和法律适用问题，发表代理意见如下：
一 、本案签订的协议应是张某代表某某区某煤矿和某某煤业整合矿与郭某某签订。
因为《某某煤矿生产承包协议书》中写的很清楚是某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司，且在实际履行合同中，上诉人也是代表某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司处理赔偿事宜。所以，不能认为某某县某某煤业有限公司未参与合同签订，而应当认定上诉人有理由相信张某为某某县某某煤业有限公司的法人，有权利代表公司签订协议，该协议对某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司都有效。请法庭综合案件情况认定，签订合同的双方的主体。
二 、煤矿发生的工伤事故应当由被上诉人承担。
根据法律规定，被上诉人将煤矿发包给不具备用工主体资格的上诉人，其在生产过程中发生的工伤应当由被上诉人承担用工主体责任。
2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
本案双方签订的协议无效，同时协议约定的工伤事故所产生的费用均由乙方承担也是无效的，并不能像一审法院认定的“双方已按合同约定履行数年，所以应由上诉人承担”。因为法律并没有规定，合同被认定无效后，之前双方履行的按照已经协议履行的继续有效，所以不能认定工伤应有上诉人承担，这样的认定违反法律规定的，也是不公平的。原审法院认为本案工伤约定有效，应当由上诉人承担所有工伤责任，进而认为上诉人和被上诉人之间存在借款为伤亡人员赔偿事宜，所以不返还安全押金，这样的逻辑推理是错误。
三 、对于本案合同的签订，上诉人没有过错，即使退一万步来说，上诉人和被上诉人都像一审认定的应承担同等责任，那么在工伤事故的责任承担比例上也应当由被上诉人承担一半的责任比例。
同时，上诉人仍坚持认为：对于本案合同的签订，被上诉人一方有绝对的过错，上诉人一方只有过失，无过错，所以不能按照同等责任确定双方过错。
㈠从主体上来说，被上诉人一方更应当知道煤矿生产的法律规定及注意事项。被上诉人为长期经营煤矿的行家，对于煤矿的运营很清楚，其更应当知道煤矿生产不能承包经营，不能违反法律强制性规定的要求。而上诉人一方的初心只是想双方合作，共同经营，共同发展，没有想到其中的风险；㈡在签订合同时被上诉人明知某某区某煤矿有问题，还仍然以这个煤矿谈“合作”，主观上存在恶意。㈢在协议书第一项中，被上诉人写承包煤矿名称“某某区某煤矿（某某煤业整合矿#）”，将两个独立性的煤矿混在一起，其明显是蒙蔽上诉人，即违背诚实信用原则又存在过错。㈣被上诉人在签订协议时没有盖章，也没有约定超出协议约定付款期限的违约责任，却约定让上诉人一方缴纳押金等不公平条款，都可见被上诉人在签订合同时对己方利益的保护，致上诉人于极大风险之中。足见被上诉人存在一定的恶意。㈤协议签订后，上诉人一方本着诚信原则履行协议，为此承担工伤事故赔偿金3214110元，同时上诉人一方购买机器设备等花费巨大，而被上诉人一方却迟迟拖延支付上诉人工程款及产煤结算报酬等，从协议履行情况也可以看出被上诉人一方为过错方。
在合同被确认无效后，凡是因合同的无效而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。合同无效后的赔偿损失适用的是过错责任。过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。
总之，从以上几点可以认定被上诉人在签订协议时，和签订协议后都存在隐瞒、欺骗上诉人一方的过错行为，而上诉人一方为无过错履行合同方，也是受害方。
四 、本案不应当将安全押金和其他债务进行简单折抵，这违反法律规定。
我国《民事通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
原审法院对于本案合同签订后发生的工伤事故应当由那一方承担责任并没有认定，上诉人提出工伤事故达成赔偿协议并支付伤者赔偿金260万元，这些费用按照伤亡事故达成协议的内容可以看出应当由被上诉人承担，例如2013年4月14日签订的工伤事故死亡赔偿协议，甲方为陕西省某某县某某煤业有限责任公司，法定代表人唐某，也就是上诉人作为被上诉人的代理人处理工伤事故，最终的责任人是被上诉人一方。对于没有查清应当由那一方承担责任的事实，不能简单认定，对于陆门进的相关事宜应当由上诉人一方负责。
五 、被上诉人以直接或借款的形式承担工伤赔偿责任并不能认为上诉人从被上诉人处拿钱处理工伤赔偿事故就是借被上诉人的钱，双方并没有实质性的借贷关系，上诉人也不存在还款责任。
六 、原审法院适用法律错误。
原审法院依据《合同法》第52条第五项和第58条做出判决，但是该条并没有规定，对于一方因合同无效取得的利益（押金160万元），可以与履行合同中双方的债务进行折抵。
七 、原审法院程序违法。原审法院在被上诉人没有提出反诉的情况下，采纳其答辩的意见是错误的。
……
以上代理意见请采纳
代理人：杜凯律师
二〇一七年 月 日
尊敬的审判员、书记员：
陕西渭临律师事务所依法接受上诉人郭某某的委托，担任本案上诉人郭某某二审诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。经过庭审，本人对于案件事实有了更进一步的了解，现就本案事实和法律适用问题，发表代理意见如下：
一 、本案签订的协议应是张某代表某某区某煤矿和某某煤业整合矿与郭某某签订。
因为《某某煤矿生产承包协议书》中写的很清楚是某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司，且在实际履行合同中，上诉人也是代表某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司处理赔偿事宜。所以，不能认为某某县某某煤业有限公司未参与合同签订，而应当认定上诉人有理由相信张某为某某县某某煤业有限公司的法人，有权利代表公司签订协议，该协议对某某区某煤矿和某某县某某煤业有限公司都有效。请法庭综合案件情况认定，签订合同的双方的主体。
二 、煤矿发生的工伤事故应当由被上诉人承担。
根据法律规定，被上诉人将煤矿发包给不具备用工主体资格的上诉人，其在生产过程中发生的工伤应当由被上诉人承担用工主体责任。
2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
本案双方签订的协议无效，同时协议约定的工伤事故所产生的费用均由乙方承担也是无效的，并不能像一审法院认定的“双方已按合同约定履行数年，所以应由上诉人承担”。因为法律并没有规定，合同被认定无效后，之前双方履行的按照已经协议履行的继续有效，所以不能认定工伤应有上诉人承担，这样的认定违反法律规定的，也是不公平的。原审法院认为本案工伤约定有效，应当由上诉人承担所有工伤责任，进而认为上诉人和被上诉人之间存在借款为伤亡人员赔偿事宜，所以不返还安全押金，这样的逻辑推理是错误。
三 、对于本案合同的签订，上诉人没有过错，即使退一万步来说，上诉人和被上诉人都像一审认定的应承担同等责任，那么在工伤事故的责任承担比例上也应当由被上诉人承担一半的责任比例。
同时，上诉人仍坚持认为：对于本案合同的签订，被上诉人一方有绝对的过错，上诉人一方只有过失，无过错，所以不能按照同等责任确定双方过错。
㈠从主体上来说，被上诉人一方更应当知道煤矿生产的法律规定及注意事项。被上诉人为长期经营煤矿的行家，对于煤矿的运营很清楚，其更应当知道煤矿生产不能承包经营，不能违反法律强制性规定的要求。而上诉人一方的初心只是想双方合作，共同经营，共同发展，没有想到其中的风险；㈡在签订合同时被上诉人明知某某区某煤矿有问题，还仍然以这个煤矿谈“合作”，主观上存在恶意。㈢在协议书第一项中，被上诉人写承包煤矿名称“某某区某煤矿（某某煤业整合矿#）”，将两个独立性的煤矿混在一起，其明显是蒙蔽上诉人，即违背诚实信用原则又存在过错。㈣被上诉人在签订协议时没有盖章，也没有约定超出协议约定付款期限的违约责任，却约定让上诉人一方缴纳押金等不公平条款，都可见被上诉人在签订合同时对己方利益的保护，致上诉人于极大风险之中。足见被上诉人存在一定的恶意。㈤协议签订后，上诉人一方本着诚信原则履行协议，为此承担工伤事故赔偿金3214110元，同时上诉人一方购买机器设备等花费巨大，而被上诉人一方却迟迟拖延支付上诉人工程款及产煤结算报酬等，从协议履行情况也可以看出被上诉人一方为过错方。
在合同被确认无效后，凡是因合同的无效而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。合同无效后的赔偿损失适用的是过错责任。过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。
总之，从以上几点可以认定被上诉人在签订协议时，和签订协议后都存在隐瞒、欺骗上诉人一方的过错行为，而上诉人一方为无过错履行合同方，也是受害方。
四 、本案不应当将安全押金和其他债务进行简单折抵，这违反法律规定。
我国《民事通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
原审法院对于本案合同签订后发生的工伤事故应当由那一方承担责任并没有认定，上诉人提出工伤事故达成赔偿协议并支付伤者赔偿金260万元，这些费用按照伤亡事故达成协议的内容可以看出应当由被上诉人承担，例如2013年4月14日签订的工伤事故死亡赔偿协议，甲方为陕西省某某县某某煤业有限责任公司，法定代表人唐某，也就是上诉人作为被上诉人的代理人处理工伤事故，最终的责任人是被上诉人一方。对于没有查清应当由那一方承担责任的事实，不能简单认定，对于陆门进的相关事宜应当由上诉人一方负责。
五 、被上诉人以直接或借款的形式承担工伤赔偿责任并不能认为上诉人从被上诉人处拿钱处理工伤赔偿事故就是借被上诉人的钱，双方并没有实质性的借贷关系，上诉人也不存在还款责任。
六 、原审法院适用法律错误。
原审法院依据《合同法》第52条第五项和第58条做出判决，但是该条并没有规定，对于一方因合同无效取得的利益（押金160万元），可以与履行合同中双方的债务进行折抵。
七 、原审法院程序违法。原审法院在被上诉人没有提出反诉的情况下，采纳其答辩的意见是错误的。
……
以上代理意见请采纳
代理人：杜凯律师
二〇一七年 月 日
律师资料
杜凯律师
电话：18166666…
