成功案例
跟着包工头做事的农民工在工地受伤,该如何维权
作者：祁金波 律师 时间：2018年05月05日
要旨
农民工在工地上因工受伤实属常见。然而，一般工程往往是由承包人将工程转包或分包给其他组织或个人（如包工头），或直接雇佣包工头，其他组织或个人（如包工头）再招用农民工进行施工。此时，涉及到承包人、其他组织或个人与农民工多方关系主体，农民工的损害赔偿责任到底由谁来承担呢？本人将通过亲身代理的案件予以分析。
案例指引
刘某诉某市政公司劳动争议纠纷（2018）苏0804民初943号案情
刘某在一处建筑工地从事管道工工作，在工作过程中不慎因吊水泥管滑落砸伤右脚，被送到医院进行救治。张某是跟随包工头郭某在建筑工地施工，该工程的施工单位为某市政公司，某市政公司将部分工程分包给郭某。
事故发生之后，张某向淮阴区劳动争议仲裁调解委员会提起劳动仲裁，请求确认何某与某市政公司之间存在事实劳动关系。仲裁委认为，本案中，第三人某公司将工程发包给某市政公司，而某市政公司是经工商部门登记合法用人单位，某市政公司将工程分包给不具备施工资格自然人郭某，某市政公司未招用刘某，未对刘某进行管理，未发放刘某工资报酬，因此，某市政公司与刘某之间没有形成劳动关系的实质要件，故对刘某要求确认与某市政公司之间存在劳动关系的请求因无事实和法律依据，不予以支持。依据《劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定裁决，驳回刘某的仲裁请求。刘某不服仲裁裁决向淮阴区法院提起诉讼，法院再次驳回了其诉讼请求。
后刘某以要求某市政公司按照工伤保险待遇赔偿为由再次起诉到淮阴区法院，同时就工伤等级、护理期限等申请了司法鉴定。司法鉴定结论：构成职工工伤十级伤残，属于部分丧失劳动能力。
某市政公司抗辩：刘某主张的是工伤保险待遇，而工伤认定是先决条件。工伤认定是一种依申请的具体行政行为是专属于相关行政部门的行政确认权，其他机构和个人无权认定。刘某尚无工伤认定书的情况下，直接向法院提起工伤保险待遇的诉讼，违反法定的程序。
法院裁判
同仲裁查明事实，淮阴区法院认为：具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包人承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。农民工因工作原因受到伤害的，用人单位应当采取措施使受伤的农民工得到及时救治，并按规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，某市政公司将工程承包给不具备用工主体资格的郭某，某市政公司应当承担相应责任。故判决：某市政公司支付刘某护理费、伙食补贴、交通费、停工留薪期工资，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，合计8万余元。
某市政公司不服，上诉至淮安市中级人民法院，二审维持原判。
律师点评
律师点评：劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接受用人单位规章制度的管理，这是劳动合同法的明确规定。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定农民工与建筑公司存在劳动关系难以成立。
但是依据《江苏省实施工伤保险条例》第三十六条，具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定，从该条文的本意来看，应该是劳动者提出工伤认定申请的前提下，社会保险行政部门可以结合实际情况将具备用工主体资格的发包方方作为用单单位按照规定作出工伤认定决定，但不能得出应先行向社会保险行政部门提出工伤申请认定的观点。同时本案所涉的是刘某是否应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，而非认定刘某是否构成工伤。
综上，农民工在工地受伤后无需确认劳动关系，可以直接主张要求有用工主体资格的用人单位按照工伤保险待遇赔偿。
另农民工也可以选择依据侵权责任法，向郭某主张赔偿并要求某市政公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
但是注意：依据侵权责任法，农民工本人对事故的发生本身有过错的，应减轻赔偿义务人的责任。
应该选择工伤保险待遇还是人身损害赔偿，可以结合具体受伤、过错程度、赔偿标准的不同，作出有利的选择。
