法外之理：法理学的中国向度


作者：李拥军，吉林大学法学院教授，博士生导师。侯明明，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。
来源：《吉林大学社会科学学报》2019年第4期。本文责任编辑李佳欣，本文注释已略，建议阅读原文。感谢李拥军教授授权推送！



【摘 要】“法理中国”的实现有赖于中国法理学主体性的构建，而这种主体性构建取决于其如何面向中国的场域来寻求法之理。因为法之理在法外，所以自主性中国法理学更多地是由生长于中国场域的“法外之理”来型构的，而这种中国场域通常通过文化、实践和生活三个侧面来展开。因此，由“法外之理”来型构的中国法理学必然是一种文化的法理学、实践的法理学和生活的法理学。文化法理学助益于法治文化传统资源的创造性转化和创新性发展；实践法理学有利于寻求法治作为一种普遍性原则在中国个性化展开的法理支撑；生活法理学裨益于消除形式法治和实质法治相脱节从而实现合法性与合理性的有机统一。自主性中国法理学建构视野下的“法之理在法外”命题的重新阐释，为未来的中国法理学研究指明了方向。
【关键词】法外之理；法内之理；文化法理学；实践法理学；生活法理学


我们虽然一直强调法治建设中的自主意识，但我们是在否定旧传统的意义上来进行新的国家建构，因此在新中国成立以来70年的法治建设历程中，总体上是在借鉴域外经验的意义上来构建我们的法律体系与理论话语。如果以改革开放为界限，那么改革开放以前新中国的法制体系基本是在学习苏联法律的基础上建立的，与其相应的法学理论也呈现出一种“法与国家的一般理论”意义上的知识样态；而改革开放以后的法制体系基本是在借鉴西方经验的意义上建立的，生发于此的法学理论便逐步构建起当下的法理学。应该说，在国家初创或百废待兴的特殊时期，在我们无力构建属于自己的经验体系和理论体系的条件下只能如此，但在今天对于已经日益实现“从站起来到富起来再到强起来”伟大飞跃的中国来说，就必须构建属于自己的法律制度体系和理论体系。因此，近年来关于中国应该构建一个什么样的法理学的讨论便在学界日趋升温。
在邓正来先生所提出的“中国法学向何处去”之问的十年之后，一篇题为《论中国法理学的“死亡”》的文章又将此话题重新抛入学术界。随后关于当代中国法理学的性质、任务、使命等问题的讨论也异常激烈，但其核心议题无非是关于“如何建构中国自己的法理学”的问题。这些大讨论恰恰从另一个侧面说明了：中国法理学虽经过了改革开放以来40年的建设，但是其独立性与成熟性程度还都有待提高。可以这样说，中国法理学的发展基本上还笼罩在西方法理学的范式之下，从某种意义上说还停留在一种“西方法理学在中国”“西方话语的中国表达”的阶段，即还远没有达致一种自主自觉的研究状态。正如有学者所指出的，中国法理学在学习借鉴西方法学理论时不仅缺少如何对待西方法学的知识立场，也缺乏建构中国法理学的理论立场，继而从根本上表现出中国法理学自主性和主体性的缺失。由于在法理学研究中缺乏“中国立场”和“中国问题”意识，很多的研究脱离了中国的语境，祛除了所研究问题的中国性，而变为了抽象的西方概念和语词之争，“进而与中国人生活于其间的社会秩序的性质问题并无实质意义上的勾连”，使得学术研究的意义大打折扣，甚至对中国法治建设具有重要意义的社会结构和现实基础的判断产生不同程度的遮蔽、误解甚至扭曲。这样，丧失了主体性的中国法理学，缺乏将西方理论和思想置换成“中国语境中的论说资源”的能力，进而不能使其实现真正意义上的“中国进入”。处于此水平上的法理学不仅缺乏了对中国问题的解释力，而且更难立足于中国场域提出重大且具有穿透力和建构力的理论，进而导致在中国场域中法之理的表达始终处于一种失语状态。

诚如张文显教授所阐释的那样，未来的中国法治必将迎来一个“法理中国”的新时代，由此，中国法理学必将经历一个以“法理”为中心的议题和主要线索的升级换代。但是，笔者认为，“法理中国”的实现有赖于中国法理学主体性的构建，而这种主体性构建取决于其如何面向中国的场域来寻求法之理。这是法理学“升级换代”成功实现的保障。换言之，重塑中国法理学的主体性和自主性必须要回归法理，特别是要回归中国的法之理，以中国场域作为寻求法之理的思考基点和现实基础。中国场域法之理的缺位是中国法理学缺乏主体性的症结所在，在中国场域中寻求法之理，既是解决中国法理学缺乏主体性的根本之道，也是一个逐步迈向“法理中国”的过程。如一位学者所言：“法之理在法内，更在法外”，法之理所要面对的场域，更多是在法律之外，而当下的中国恰恰确保了这一场域的宽度和广度。因此，只有将法放在宽广的中国场域内才能建构或找寻出能够回应中国问题的法之理，进而重塑起立足中国、具有独立性和自主性的法理学。由此说来，自主性的中国法理学更多地是由生长于中国场域的“法外之理”来型构的，而这种中国场域通常通过文化、实践和生活三个侧面来展开，因此由“法外之理”来型构的中国法理学必然是一种文化的法理学、实践的法理学和生活的法理学。因此我们说，扎根于中国的场域之中，到文化传统、法治实践与民众生活之中去寻求法之理是防止“中国法理学走向死亡”的必由之路。




一、“法外之理”型塑着法理学的中国性


“法理”中的“理”可以指理由、理据、道理、机理、原理、公理等，综合起来无非是指支持法得以存在的“合理性”。如果对这种“合理性”作细分，法之理显然还可以分为“法内(法律规范意义上)之理”和“法外(非法律规范意义上)之理”。由此说来，法的合理性，既来自于法律本身，也发乎于法律之外。正如梁启超先生在《中国法理学发达史》中所指出的，法理学之研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释，而且包括法文以外的法理研究(“求法理于法文之外”)。而依笔者看来，“法外之理”远比“法内之理”丰富和正当，因而法的合理性更多地来源于“外”而不是“内”。


任何一种现行的法律制度仅仅靠自身以及背后的强制力并不能获得足够的秩序正当性，还需要一种表现为某种理念、规律、原理、公理等形式的“法外之理”来完成其正当性的证成，特别是当法律体系面临一系列“内部正当化压力”时，很大程度上需要到法外去寻找理论支撑，通过“法外之理”来证成“法内之理”。诚然，法是由国家强制力来保障实施的，是“理”和“力”的结合，但如果遵循规范实证主义“法是主权者的命令，而主权者则是任何人都向其习惯性地服从但它并不习惯性地服从于任何其他人的力量”这样的逻辑，那么无异于用“力”代替了“理”，或者说无理可讲。在规范实证主义框架内，虽然低级规范的效力可以通过高级规范赋予的形式获得，但是最高级规范的效力无非还是要借助于人类共同的善，即“公理”“天理”“情理”等“法外之理”的形式来获得。



法律教义学虽然致力于“法律素材的科学体系化的预备”，专注于“对现行法律的解释和系统化”，强调维护法秩序的安定性，但是它仍然不能完全做到去价值。如考夫曼所说，“法教义学反对概念法学的价值无涉，它仍然为价值判断的产生开放出了一定的空间”，即当法律规定不明确，需要进行目的解释来查明法律的内容，或是没有明文规定，法官需要填补法律漏洞时，就需要进行价值判断。换言之，当遇到疑难案件时，法官要借助价值判断才能解决。“法教义学表现出的解释方法，不论是对封闭派还是开放派来说，都只是一种常规性的分析流程，一种操作手册式的工程技术，而并没有处理根本性的价值冲突的特殊能力”； “价值判断最终的依托仍然只能是法官个人或者法律人共同体的经验积累和实践理性，而不是法学方法或者任何其他方法”。诉诸价值判断其实就是借助“法外之理”。完全聚焦于“法内之理”，如韦伯所言，极易被形式理性之牢笼所禁锢，甚至造成哈贝马斯意义上的“对生活世界的殖民”。从解释学的角度讲，法律不应该仅仅被理解为是由理性堆积而成的非人性的规则，规则理性也不该成为构筑法律的唯一根基。法不单单是一套技术理性，它还是一套价值理性；法治不仅要具有形式理性的侧面，还要具有实质理性的侧面。“法外之理”的功用就在于它为法律或法治之形式理性提供了正当性的指引。



诚然“法内之理”也能为法提供正当性的标准，但显然它远没有“法外之理”丰富。“法内之理”的核心无非强调的是维持法秩序所必须的逻辑。在凯尔森的“规范等级体系”中，秩序统一的基础就在于“上位法高于下位法”；在富勒的法的内在道德性范畴里，法具有“普遍性”“明示性”“清晰性”“避免法律中的矛盾”“非溯及既往”“不能强人所难”“连续性”“官方行动与法律的一致性”等特征，这些内容表达的无非都是逻辑，无非是一些确保某些规则在形式上成为法律的要求。它们是所有规范和秩序所必需的要素，归根结底仍然是一套技术，其与法律的性质、时代无关，也无法用它们来表征法的善恶。但是，“法外之理”则不然。法律作为一个系统，从来都不可能逃离其他非法律系统的“激扰”，而“法外之理”常常是以这种法律系统之认知开放的“激扰”资源而存在的。法律当然要受到人类价值、高级善、自然正义的“激扰”，它们无疑具有共同性、一致性，但是法律更会受到特定的文化传统、政治结构、生活实践等因素制约，而且在一定程度上还会成为前述三者的制度化映射。这些因素具有鲜明的时代性、民族性、地方性、开放性，它们是变量，是多元的，无疑都源于法外，是支持某一个时代或国家的法律能够维系的更丰富的元素，蕴含了使某一法律具有正当性和生命力的“法外之理”。



法律作为一种社会、政治和文化现象，其具有一定的次生性或非自主性，具有非常强的历史性、政治性和社会性。亦即，法律总是属于历史的、现实的和具体语境性的。法律依凭规则向外无限地延伸，呈现出与文化和社会互动的“活法”(livinglaw)样态，它包含着丰富的历史和文化内容，而每一个历史、社会、文化问题也无不与法律问题息息相关。中国是一个特殊的国度和民族，她无论在文化传统、经济形态、政治结构上，还是在人民的生活方式、思维方式上都有其特殊性。中国之所以为“中国”，很大程度上源于此。而当下的中国又正处于社会发展的转型期，可以说又在遭遇着一场“百年未有之大变局”。因此，在“中国”场域下诞生和运行的法律，诚然要受到人类共同善的指引和校正，但是它无疑还要接受更丰富和复杂的“法外之理”的支撑和制约。蔡枢衡先生在数十年前就意识到中国及其中国法的这种特殊性，于是他认为：中国的法治建设既要反对盲目的移植，也要反对一味的“复古”，而是要实现“自觉的发展”，于是与之相应的法律意识应该是“自我的”“觉醒的”“体系的”，与此相应的法学应该是一种建立在中国具体国情基础上的“自己创造”；因而，法学要把“中国的历史、现实与理想”、“中国的法律、判例、风俗、习惯、学说和思想”，而不是“外国社会的历史、现实和理想”、“外国的法律、判例、学说和思想”作为研究对象。也就是说，创造者的感觉、判断、概念、推理应该建立在中国的具体经验之上，依此逻辑而生成的法理学才是中国的法理学。



当初钱穆先生这样阐释他所撰写的“国史”的意义：“欲其国民对国家有深厚之爱情，必先使其国民对国家以往历史有深厚的认识。欲其国民对国家当前有真实之改进，必先使其国民对国家以往历史有真实之了解。”因此他笔下的所谓“国史”是中国人所写的中国的历史，“绝不是逝去的而与读史者生命毫无关涉的素材和事实”，而是“血泪交织的民族建构、发展、中挫以及复兴的过程”，是一种雄壮宏伟而可歌可泣的“民族史诗”。这是一种建立在自觉意义上的历史，以它来创造国民的认同，确定民族的方向感，为国民的生活方式赋予理论的基础。同理，中国的法理学也应该是由中国人建构的、以中国经验为关照的、能够回应中国现实问题、引领中国法治发展的法理学。它建立在自觉的基础上，具有创造性、指引性、思想性，因此这样的法之理更多地存在于法律之外。



中国经验的特殊性和复杂性决定了“法外之理”来源的多样性。张文显教授主张，“法理”作为一个纯正本土凝练的概念，既是一个文化概念，体现了法治文化传统中定纷止争、惩恶扬善、治国理政的智慧，积淀了法治文明的优秀成果；也是一个实践理性概念，来源于实践，在实践中凝练，在实践中运用，在实践中发展。由此说来，中国的法之理既继承于传统，又扎根于现实；既源于先人的智慧，又生发于当下人的日常生活；既蕴含了人类的共同价值，又吸纳了民族特有的文化；既有公理之恒常，又有现实之急需。换言之，法的合理性应该符合一个民族的优秀文化传统，不能抛开文化传承而任意建构；要总结、凝练、吸纳一个国家的法治实践经验，不能一味地通过组织秩序压制自发秩序；更要契合一个社会的公众日常生活，不能违背世代生活、普遍公认的常识、常理和常情。总之，这种知识来源的多样性形塑了中国法理学的主体性。



由此观之，中国法理学的生命力取决于它对中国的文化传统、法治实践以及中国人的日常生活的关照程度。换言之，也只有把关于法的研究深深地嵌入到这三个具有中国元素和底色的资源中去寻求“法外之理”，才能建构出真正的属于中国的法理学。也可以这样说，只有建立于此的法理学才是鲜活的、生动的、丰满的、务实的法理学，这样的法理学才能挖掘出法律背后的文化、社会、历史以及生活的根源，勾连起法律与其他社会现象之间的关系，即只有把“法”放到历史文化、法治实践、社会生活视野中加以阐释，最终生发出一种文化法理学、实践法理学和生活法理学，才能彰显中国法理学的主体性。




二、面向传统的法之理———文化法理学


传统作为一种群众的“集体记忆”与“活着的过去”，其对一个民族的影响悠长而深远。它不仅囊括了纵向上的代际间的文化传承，而且内含了横向上的主体间的相互传播与理解。中华文化源远流长，独树一帜，其脉络从来没有被外来的力量所斩断，从古至今都具有顽强的生命力。中华民族的特殊性很大程度就体现在其文化传统上。萨维尼说： “法律为一定的民族所特有”；“民族的共同意识(thecommonconsciousnessofthepeople)乃是法律的特定居所。”法是人与人之间的规则，而人都是生活在文化传统中的，所以任何国家的法都不能脱离所在文化的浸染，所以任何国家的法治都不可能离开这个国家的传统与文化。关于这一点，在中国法上表现得更为突出。如果把法律放在文化的视野中考察，我们就会清晰地看出这种明显的关联性。



首先，法律本身就是文化的一部分，具有历史的延续性，而身处于传统之中的人无法抗拒这种延续性，因此当下的法律必然表现出与传统法律的某些相似性。如中国传统法律之死刑中“立决”和“监候”与现代刑法之中的死刑“立即执行”与“缓期两年执行”之间；古代中国的“土官治土民”与现代的“民族区域自治制度”之间；古代中国的中央对地方的“风闻言事”“代天子巡守”的监察制度与现代的“巡视”监察制度之间；古代中国法律中“恤老”原则与现代刑法中最高刑事责任年龄(75周岁)的规定之间，以及调解制度在古今中国社会的适用，等等。这决定了当下对法之理的探寻必须要在历史—文化的脉络下进行。



其次，在文化传统的视角下，我们会发现，因为作为统一的人及其生活方式上的共性而导致了那些掩藏在法律制度背后且能决定这些制度走向的思想性、精神性的要素具有共通性。如“以民为本”“民贵君轻”“天人合一”“仁者爱人”“执中致和”“和而不同”“取之有度”“兼爱非攻”“协和万邦”“因时立法”“一断于法”“宽严相济”“明德慎罚”“重视教化”“怜老恤幼”“情理法交融”，等等。这些思想无疑对当下的法治建设仍具有指导意义，当然应该成为文化法理学的重要组成部分。


再次，在文化传统的视角下，我们还会发现，社会生活的历史延续性、民族思维方式的承继性导致了今天的中国仍然需要面对并要解决众多的传统问题。如“孝道”能否入法的问题，法律如何对待亲属的问题，德治与法治的关系问题，“亲亲相隐”与“大义灭亲”的选择问题，法制现代化与家文化的关系问题，建设法治国家如何面对关系性思维的问题，类比性思维在当代司法中的应用问题，厌讼心理、和合文化与权利保护之间的关系问题，等等。因为这些问题根植于民族的生活方式和心理结构之中，为中国所独有，能够超越时空而延续，所以，这就决定了我们既不能离开传统来思考，也不能完全通过域外经验移植的方式来解决。



基于当下中国文化与法的这种紧密的关联性，因此构建属于中国的法理学就不能离开它所在的传统与文化。换言之，当代中国的法理学必然是一种面向传统的文化法理学。文化法理学是一种运用“历史—文化”的维度来透视法之理的法理学。同时，在文化传统中寻求法之理更多的是从文化传统所蕴含的价值观念中发现法之理，而非是对传统社会的具体制度、习惯、习俗的天然恢复和原状呈现。因为只有作为高次元的价值观念的法律传统才能和主体的认知能力与反思能力结合在一起，从而实现文化传统自身的更新与转化。正因如此，面向传统而寻求法之理同样是蔡枢衡先生所言及的“自觉发展”“自己创造”。因为构建者不是站在古人的立场上，而是站在今人的立场上来审视传统的制度与思想，或者说是要建立起一座古今融通的桥梁，力求在古今流变的全貌中解释该制度与思想，从而为当代中国的法治提供可资借鉴的资源与素材。于是，在这一意义上的传统，已“不是简单地、否定式地批判的对象，也不是不加反省即可予以回归甚至复辟的圣坛，而是一个与解释者自身相同的、双向开放的、需要以情感乃至生命予以解释的意义之径，因为传统的任何解释归根结底都是解释者的自我解释”


从近代开启的中国法制现代化，由于奉行了建构主义的路径，传统更多地被当做批判的对象，移植域外经验成为法治建设的最主要途径，因而传统在很大程度上呈现出断裂的状态。然而传统是斩不断的，只要法律的文化属性没有改变，只要法律还在民族的社会结构、文化结构中生长，古今的这种延续性就不会中断。这种延续性决定了我们必须在文化的框架内寻找“法外之理”，必须面向传统构建我们的法理学，构建今天的法理学不能无视古人的智慧。正如一位学者所言：“传统中国的法理从有机的自然/世界观出发，以道德为原理，立足全体、效法自然、追求和谐，赋予了传统中国法责任—权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标；它沟通自然与社会、多元一体、责任优先、综合为治。这些法理意蕴在当代中国法理学科建设和法制化进程中，具有文化资源和主体建构方面的意义。”也可以这样说，能否切准中国未来法治的根脉，关键取决于如何吸收以及多大程度上吸收民族文化的精髓；能否构建出当代中国自己的法理学，关键取决于如何汲取以及多大程度上汲取中国古代法理论的精髓。



在传统文化中寻求法之理，并非意味着文化传统的原生态打包直接适用，而是将文化传统作为寻求法之理的丰富资源宝库，将其与现代的价值和精神以及人类共同的善品追求进行深度的融合，进而为当下的法律秩序建构提供历史—文化维度的法理支撑。为此，文化法理学的构建需要我们提升一种费孝通所言及的“文化自觉”下的“文化转型的自主能力”，需要一种林毓生意义上的“创造性转化”的能力，需要一种蔡枢衡所倡导下的“自己创造”的能力，需要我们掌握一种自我文化的解释能力。这是一种“要按照时代特点和要求，对那些至今仍有借鉴价值的内涵和表现形式加以利用、扩充、改造和创造性的诠释，赋予其新的时代内涵，激活其生命力”的能力。文化传统如果能够作为支撑当下法学理论的阿基米德支点，那么中国的法律和法学体系之基石将会更加稳固。




三、面向实践的法之理———实践法理学



法从本质上说是作为一种解决人类社会纠纷的手段而存在的。在人类的早期阶段，虽然还不能创造出成文的规则，但是它必须要具备解决纠纷的机制。纠纷通常是以“议事以制，不为刑辟”的方式进行，即由部落的首领、长老、族长等权威人物以“一案一议、案结事了”的方式来解决。后来随着人们交往程度的加深，纠纷变得越来越多，也越来越复杂，纠纷解决日益需要专业化的方式，于是专门为解决纠纷而存在的机构———“法院”就诞生了。当裁判者使用某一既有的规则(如习惯、伦理、宗教教义等)进行裁判从而使其结果具有强制执行的效力时，这样，既有的规则便成为了法律；当先前的裁判为后来的裁判提供了示范时，先前的判例便成了法律。所以，人类最早的法律都是习惯法、判例法。当人类文明达到一定程度以后才有了成文法，而成文法也不过是由立法者通过归纳的方式从现实的个案中抽象而成的一般性的规则，其目的无非是为解决现实的纠纷提供明确的依据。因此，从这个意义上说，法就是从纠纷的解决实践中生发出来的理性，它体现的是人类致力于定纷止争的实践经验和智慧，法律规则和法律活动实际上都是以实践性信息为依据进行价值判断与行为选择的结果。



既然法是一种实践理性，那么阐发法之理就必须面向实践。如有学者所概括的那样，法理学具有“抽象性”“概括性”“一般性”“普遍性”等特点，这些特点恰恰是针对实践中的个案而言的。因此，从这个意义上说法之理就是从法律实践中的个案归纳、总结、提炼而来的一般性原理，而作为一般性原理的意义，其又在于“力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡”。所以，法理很重要的一个功能就是服务实践，即在实践中它发挥着立法的指导思想、司法的裁判依据、约束自由裁量、指导法律推理和法律解释的功能。正由于法理学与实践之间存在着这种互动关系，所以法理学的生命力取决于它所依托的法律和法治实践的丰富程度。换言之，丰富的法律与法治实践是一国法理学成长的不竭之源。中国的法理学构建的是中国的法之理，那么它自然不能离开当代中国的法律与法治实践，只有根植于实践土壤中的法理学才是丰满的、鲜活的。因此，当代的属于中国自己的法理学必然是一种面向实践的法理学。
“面向实践探寻的法之理”所表达的是一种布迪厄意义上的实践社会学的路径。该种意义上的实践社会学提倡从实践出发，一反过去从作为教义的理论前提出发认识问题。主张从实践中“拧”出未明确表达的逻辑，提炼出抽象的理论概念。法治实践是中国法理学生长和发展的基本土壤，面向中国法治实践来探寻法之理就是要求法理学研究应具有较强的中国实践关怀和问题意识，能有效地回应实践中发生的问题。当代法治中国建设实践为法之理的凝练提供了巨大的现实平台和背景场域，从中可以概括、总结、提炼出新的法概念、法论题以及法命题。法之理内嵌于法治实践之中。概而言之，就是从法治实践的最基本的事实中挖掘出最有力的法之理。亦即，“实践法理学”这一概念不仅涵盖了对当下法治实践的经验描述面向，也囊括了在经验描述基础上提炼出的概念、论题、命题等理论维度。在这个过程中，法治实践至少有三个方面的功用：一是对“法内之理”在法治实践层面进行验真，通过法治实践的直接效果来评估法律规范的合理性和正当性；二是通过实践总结、提炼“法外之理”，为“法外之理”向“法内之理”的转化做好理论准备或者通过凝练之后的“法外之理”证成“法内之理”的合理性和正当性；三是从法治实践的境况中发现“法内之理”的内在缺陷和不合理之处，及时通过“法外之理”来修正“法内之理”，运用正当的程序和方法来弥补“法内之理”所造成的损失和伤害。



中国的法理学是面向实践的法理学，还取决于中国法治实践的特殊性。有学者认为，“中国问题”并不存在真正的特殊性，与其他国家的问题相比，其仅仅“是与之同质的另样版本”而已。应该承认，法治是世界各国通行的社会治理方式，法制现代化是每一个国家走向文明都要经历的过程。中国法治实践与其他国家法治实践的确具有部分的同质性。然而，宏观上的一致性并不意味着在微观上的实现方式和问题处理方式上也一定具有一致性，因为一国的法治实践还要受到政治体制、经济水平、国家结构、民族文化等因素的影响，因而中国问题仍然有其特殊性。如，司法腐败是全球性的问题，但基于中国的“人情社会”而滋生的腐败就有其特殊性；人口老龄化是世界性的问题，但因为严格的计划生育而导致的老龄化就有特殊性；职业化是人类司法文明的方向，但在“群众路线”“人民司法”理念下的司法职业化就有其特殊性；司法改革是世界范围内司法的常规性动作，但在执政党的领导下进行改革就有其特殊性；制定民法典是成文法国家的通例，但是在一个重亲伦传统的国度如何在法典中兼顾家国关系就有特殊性；吸收普通民众参加审判通行于现代世界各国司法，但是在一个公众普遍缺乏民主意识、公共理性偏低的国度如何发挥出陪审制度的应有功能就有其特殊性；突破单一化模式、实现其文明化是世界殡葬事业的发展方向，但在一个有着几千年土葬传统、有着安土重迁、厚生敬死文化的民族推行殡葬改革就具有其特殊性；风险社会是人类所要共同应对的，但在工业化社会还没有彻底完成就要应对风险社会，此中的问题本来应该历时性解决的，但现实上则要求中国必须共时性来解决，这也具有特殊性，等等。“中国问题有多中国”论者在宏观上确实敏锐地察觉到了中西法治建设大方向的趋同，但是其对微观的具体操作方式上的特殊性显然缺乏足够的关注。



基于这种特殊性，在法治道路上，中国不可能以与西方绝对相同的方式来解决或处理此中的问题，而通行于西方社会的经验对中国来说也未必是可欲和可行的。由此说来，如何对这些问题给出应有的定性识别、应对态度、理论证成和思想指导恰恰是当代法理学人的使命和任务，而这一任务的完成则有赖于中国思想的独立性、中国社会科学的自主性和中国法理学的自觉性。诚如


一位学者所提出的“用法治之理来塑造中国法理学”，然而法治之理是蕴含于法治实践之中的，因此我们必须回归到中国的法治实践中寻求法治之理，继而才能重组、再造中国法理学。所以，在中国法治建设如火如荼的当下，亟须法理学在中国场域下对法治实践之理做出深入且有针对性的研究，寻求法治作为一种普遍性原则在中国个性化展开的法理支撑。实践法理学是当前法治中国建设背景下最为丰富的法理学领域，也是最为值得挖掘的学术资源富矿。



处于转型期的中国，改革是其核心的主题，司法体制改革、医疗体制改革、教育体制改革、户籍制度改革、监察体制改革，等等，各种改革风起云涌。各个领域都需要破除旧制，定法立规，这给实践法理学的崛起提供了良好机遇和丰富素材。从中国法治实践中寻求法之理，坚持法理学的中国实践立场，并非意味着法理学对于实践的把握和关注仅仅是对中国社会现实的一种直接地纯粹地描述，也并非是简单化地主观性地“剪裁”，而是一种切实地、思想性地、理论性地、学术性地把握和关注，因为只有建立起成熟的系统的法学理论体系，才可能为当下的法治实践提供真正的理论指导。






四、面向生活的法之理———生活法理学


马克思说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”法律源于它所在的社会生活，立法者只是将业已存在于人们生活中的规则通过显性的方式表现出来而已。哈耶克认为，真正的法律是一种源自“自生自发社会秩序”的规则，是“人之行动而非人之设计的结果”，不是“经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程，慢慢发展起来的”，依靠“无数代人的经验才发展成当下这个状况”的规则。通过立法者笔端所流动出来的“外部规则”必须符合源于人们生活实践的“内部规则”，才能具有生命力与合法性。这些理论告诉我们，法律的本质在于它的社会性，法律源于人民的生活实践，普罗大众才是法律真正的塑造者。法律的合理性不在于它是否为“主权者的命令”，而在其是否符合人们生活的逻辑。由此说来，民事规则的效力源于它对人们日常生活安排的合理性，刑法之所以规定某一行为为罪，根本在于该行为侵犯了人们的基本生活秩序；诉讼程序的合法性源于它能够及时、有效、公正地救济人们受害的权利和恢复失衡的生活秩序；家庭法能够被人们遵守的基础在于它对人们健康家庭生活的保有和维护，等等。总之，符合生活逻辑的法才有合法性和生命力。



既然法律源于人们的生活，因此只有紧扣人们的生活才能找到真正的法之理。真正的法之理生长于人们的生活之中，存活于人们的心性之中。法之理在法外，法之理在生活，法理学体系的合理性就在于要在生活的逻辑下构建法的理论。生活是法学研究的不竭源泉，把握住了生活才把握住了法理学的根脉。因此，在社会生活中思考法之理、发现法之理、检验法之理、证明法之理，是促进法律发展和法学进步的正确方法。如考夫曼所说，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念。也就是说，任何法的理论都是对人们生活实践的总结，都可以还原到人们的生活，法律不是供人观赏的玩物，而是能够解决人们实际问题的技艺。朱苏力教授说：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”由此说来，合格的法学家是能够深入到人们的生活内部来阐释法制理论的人，而将法理学植根于一个国家民众的日常社会生活才可能生发出真正的法理学。



中华文化的独特性就在于，中国人不需要外在彼岸世界和救世主而将其置身于现实人与人的关系之中就能实现自身的超越。因此，中国社会是一个重人际关系、崇尚亲情伦理的社会，是一个充满“人情味”的社会，是一个更懂得生活的社会。由此说来，贴近这样的人的生活的法才更有生命力，从这样人的生活来解释法才更有说服力。因此，在这样的社会中，法更需要从生活的常识、常理、常情的角度来理解，其正当性更需要一种生活之理来支撑，更需要通过生活揭示法理，通过法理透视生活，从而构建起一种生活的法理学。这种生活的法理学其所彰显的乃是被遮蔽的作为法治参与者的人的日常社会生活的存在，揭示的是根植于生活的人情、人道、人伦、人权与人性，而非只是法律规则本身所内涵的被形式化了的法律之理。只有关照到作为主要法治参与主体的普通大众的日常生活，才能真正地透视出符合人性之基本内在需求、人类之基本实践逻辑以及人群之基本真实行动的“法外之理”，也才能进而衍生出符合人们真实生活场景、契合于长时期生活习惯演化的制度化了的法治。



中国社会生活的丰富性决定了当代中国法理学所依附的载体也呈现出多元性的特征：第一，生活题材的文学、影视作品中蕴含着法之理。比如《秋菊打官司》《被告山杠爷》《我不是药神》《我不是潘金莲》等作品中体现的法治的普遍性与纠纷解决的在地性之间的矛盾、法律的一般性与公众生活的特殊情境性之间的冲突、法律话语和道德话语之间的逻辑关系等。第二，生活中的俚语、谚语、格言、对联等蕴含的法之理。比如，法不外乎人情、法不责众、清官难断家务事、“法行无亲，令行无故；赏疑唯重，罚疑唯轻”等。第三，日常社会生活事件中的法之理。比如，关于抗癌药物、预病疫苗的讨论，关于冷冻胚胎继承权的争议，关于车辆突然限号限行的思考，关于夫妻共同债务的认定与承担以及出嫁女的继承权问题，等等，无不与民众的日常生活息息相关，其背后蕴含着法律与情理、法律与人性、法律与伦理、法律与利益之间的复杂关系。生活是孕育情、理的场域，生活法理学就是让法回归于生活本身，让情、理、法充分地交融。因为法治不仅仅是简单的法条之治，更是法治精神、法治原则之治和法理之治，法治不仅需要形式主义标准，更需要实质主义标准，严重违背生活常理的执法或司法依然构成违法，因此离开“法外之理”保证的法律实践很可能滑入纯粹形式理性的牢笼之中。近年来“大学生掏鸟窝案”“天津大妈赵春华案”“蕙兰案”等案件中所表现出来的司法判决与公众判意的严重错位就充分地暴露出这一点。构建生活的法理学，其目的就是要消除形式法治和实质法治相脱节从而在法律实践中实现合法性与合理性的有机统一。


五、中国自主性法理学的建构路径及未来展望


文化法理学、实践法理学、生活法理学既是当下中国法理学的三个侧面，也是其三个重要的组成部分。它们孕育于当代中国的社会生活实践、法治建设实践，不同程度地体现着中国法理学的主体性，也不同程度地彰显了具有中国立场、中国气质和中国属性的法之理。在中国场域中不断发现“法外之理”的过程也就是中国法理学主体性得以建构的过程。然而，强调中国法理学的中国立场并非意在凸显其个性多么与众不同，也并非是追求浮于表面上的“中国特色”，更非走向一种“中西对立”的二元化极端思维或“传统—现代”的单线性历史进化图式预设；而是要在承认现代化模式存在多元可能的前提下，杜绝陷入西方法理学中心主义或者“现代化研究范式”的支配中而不自知的集体无意识状态；也是要把学术的目光从一心只盯着“西方”寻求“中国问题”现成答案的盲从与崇外转向为站稳“中国场域”和面对“中国问题”的学术自觉与学术使命；更是要跳出由源自西方的“法律东方主义”和“文化帝国主义”而滋生出的主客二元的思维怪圈，走向“主体—主体”范式下的平等协商与对话，努力寻求中国学术思想的反思性自主，重塑中国法理学的主体性，探求中国语境下法之理提炼的自觉性，实现从作为西方法理学的消费者到世界法理学的建构者的角色转变。其核心在于，在力求保持法治国多元样态的前提下，在“多元现代性”和“现代性本土化”的策略中，形成一种从中国走向世界的法理体系，最终达至“主权的中国”与“主体性的中国”的共同性存在，从而迈向法律中国与法理中国共同成长的新时代。


综上所述，通过对中国自主性法理学建构视野下的“法之理在法外”命题的重申，我们至少可以得出如下三方面的启示：


第一，“法外之理”是一种基于经验基础之上展开理论想象的法经验之理。总体而言，“法外之理”倾向于是一种经验之理，其深深扎根于历史文化经验、法治实践经验以及社会生活经验之中，尽管这种经验的法之理有时可能要经过抽象思维的一般化与反思性加工，但是思考、总结、提炼的基点仍是基于现实经验的刺激、外化或者在此基础上展开的某种理论想象。


第二，“法外之理”和“法内之理”的结合才能实现现行法律本身的自我超越。重申“法之理在法外”这一命题，意在从一种“超越法律”的外部资源视角去探求“法外之理”。进而，通过“法外之理”来促成法律之“法内之理”的生长，实现一种内外之理相互结合下的现行法律的自我超越。在此意义上讲，法教义学和社科法学未来理应走向一种落实到规范内的合作关系，而不是二者在非规范领域内零和博弈下的相互疏离。


第三，中国法理学主体性建构的三个“法外之理”面向为未来的中国法理学研究指明了方向。中国法理学今后的研究课题应该重点放在如下三个维度：其一，在对中国文化传统进行优秀文化识别和厘清的基础上，对其如何实现创造性转化和创新性发展的具体方式与微观路径进行研究。在弘扬传统和厉行法治的基调下，结合当下法治的实际境遇，努力运用法治的传统文化资源及凭借中国传统哲学体系再造新文明、发现新法理。其二，对当下中国法治实践道路进行描述性和实证性的经验总结与分析，找出其运行的基本规律和运作机理，且在此基础上提炼出相应的法治概念、命题及理论模型，为世界的法治建设生产出中国的法治实践模式和具有充分法理中国支撑的理论模型。其三，对法律的制定、实施以及执行如何密切关照到民众的社会生活进行研究，在彰显法之理对生活关照的同时，逐步探寻生活法理学对法律制定、实施以及执行的正当性之证成意义，实现法律的运行与大众生活之常理、情理某种程度地契合，以增强法律的合理性、可接受性以及社会公众认同感。