医疗损害鉴定制度亟需完善                                                      （胡建华  广东鹏港律师事务所律师）
              （本文发表于《中国律师》2012第10期）

         


      【内容摘要】
       医疗损害责任案件在民事侵权案件中占有相当大的比重，然而由于医疗行业的专业性、特殊性和医疗技术水平的不断更新，使得判断医疗过程是否存在过错，医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系，审判实践中大多数法官并不具有这种判断能力，只有依靠相关专家做出鉴定。因此，医疗损害鉴定便成了处理此类案件的关键性证据和定案依据。但是遗憾的是，《侵权责任法》实施一年多来，尽管立法机关已经破解了困扰业界的医疗损害赔偿双轨制，但由于没有与实体法配套的医疗损害鉴定规则，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的二元化问题仍然存在。本文拟就当前医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅探讨，以完善我国的医疗损害鉴定制度。


     【关键词】医疗损害  鉴定问题  解决对策


       医疗损害责任案件在民事侵权案件中占有相当大的比重，近年来数量急剧上升，几乎赶上了交通事故责任案件。然而由于医疗行业的专业性、特殊性、风险性、科学性和医疗技术水平的不断更新，使得判断医疗过程是否存在过错，医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系，审判实践中大多数法官并不具有这种判断能力，只有依靠相关专家做出鉴定。因此，医疗损害鉴定便成了处理此类案件的关键性证据和定案依据，成为了制约医疗损害责任案件审判的瓶颈。
       二00九年十二月二十六日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》，以共计十一个条款的最大篇幅，专章对医疗损害责任做出了规定，开启并建立了统一适用医疗损害责任案由，不再区分医疗事故与非医疗事故；统一适用法律法规确定的赔偿标准，不再实行医疗事故赔偿和一般人身损害赔偿的一元化单轨制结构的医疗损害责任赔偿制度，改变了以往二元化结构情形下，医疗损害责任赔偿在法律适用上的尴尬、矛盾和困惑，兼顾了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系①。但是遗憾的是，《侵权责任法》实施一年多来，尽管立法机关已经破解了困扰业界的医疗损害赔偿双轨制，但由于没有与实体法配套的医疗损害鉴定规则，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的二元化问题仍然存在。本文拟就当前医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅的探讨，以抛砖引玉，建立和完善我国统一的医疗损害鉴定制度。
         一、当前医疗损害鉴定的现状
        （一）不加区分是否涉及专门性问题，一概医疗损害鉴定。
      《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。该条的要义和关键是争议事实是否涉及到“专门性问题”，如果不是专门性问题就不需要鉴定。具体到医疗损害责任案件，如果患者能举出医疗机构有过错的证据并足以证明，就可以根据经验法则，由法官直接做出判断认定，而不必依申请或依职权安排医疗损害鉴定。但现实的做法是，一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确、不涉及复杂医学知识的医疗损害责任案件，例如患者有确切证据证明手术时医务人员将纱布、血管钳遗留在腹腔内的医疗损害，医疗机构的过错和因果关系是十分明显的，法官也不直接判断认定，一概先进行鉴定。
     （二）需要医疗损害鉴定的又呈现新的二元化，缺乏统一性。
       造成这一现状的原因是缘于两个通知。一个是二0一0年六月二十八日卫生部发布的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（下称《通知》），其中第四条“完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定等工作”规定：“1．各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。2．对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。另一个是最高人民法院于二0一0年六月三十日发布的《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，其中第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
       基于上述两个通知，于是在医疗损害责任的鉴定上，各地法院政出多门，要么自行出台了审判指导意见，要么与同级卫生行政管理部门联合发文，使得医疗损害鉴定的做法不一，又出现了新的二元化，具体表现有三种：
       1．一律由受诉法院所在地医学会鉴定。这种做法只不过是医学会也审时度势，不再称之为医疗事故技术鉴定，将“事故”二字以“损害”二字代替，称为“医疗损害技术鉴定”，但鉴定采用的规则和标准仍然换汤不换药，是原有《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》；鉴定结论的署名没有个人签名；鉴定人也不出庭接受质询。但法庭对鉴定结论经质证认为有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，可以申请重新鉴定或补充鉴定。
       2．以医学会鉴定为主、司法鉴定为辅。这种做法是一般情况下应委托医学会鉴定，但双方同意并选择的，也准许委托司法鉴定机构鉴定。司法鉴定机构采用的规则是司法部的《司法鉴定程序通则》；对患者的伤残等级评定是国家质量监督检验检疫总局发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准；鉴定结论实行个人负责制，有鉴定人签名，并可以出庭接受质询。鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，也可以申请重新鉴定或补充鉴定。
       3．一律由司法鉴定机构鉴定。这种做法是除当事人协商一致要求进行医疗事故鉴定的由医学会鉴定外，无论是依申请还是依职权决定，都按照最高人民法院《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，由社会司法鉴定机构鉴定并伤残等级、后续治疗费用评定。司法鉴定机构可以由当事人双方协商选择确定，不受地域限制；协商不成的由法院指定。
       二、当前医疗损害鉴定存在的问题
      （一）一概医疗损害鉴定有悖经济诉讼，于法不符。
       1．与程序法不符。理由很简单，对一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确的医疗损害责任案件，如上面所说的有证据证明的纱布遗留腹腔内的医疗损害，本来完全是可以直接行使审判权判定医疗机构承担过错责任的，但也不加区分是否涉及专门性问题一概医疗损害鉴定，其不仅与《民事诉讼法》第七十二条规定的专门性问题需要鉴定才鉴定的规则不符，浪费了司法资源，也延长了审理期限，不符合经济诉讼原则。更有可能带来的消极后果是，增加案件的不确定性和审理的复杂性，加剧医患双方的矛盾对立。因而一概鉴定是没有必要和有害无益的。
      2．与实体法不符。根据上位法高于下位法、新法优于旧法的原理，《侵权责任法》实施后《医疗事故处理条例》（下称《条例》）将不再适应。以往《条例》规定的医疗纠纷必须经过医学会鉴定，构成医疗事故才赔偿的制度被《侵权责任法》确立的医疗损害责任赔偿制度所代替；并且为了明确责任和便于操作，立法机关还对一些应由医疗机构实行举证责任倒置的推定过错进行了细化，即推定过错的认定法定化。只要医疗机构具有法定的过错行为，又提不出相反证据证明，就可以直接判定医疗过错和因果关系，裁决医疗机构承担损害赔偿责任，不需要、也没有必要通过鉴定来认定。
       直接适用《侵权责任法》推定医疗机构存在过错、无需鉴定的医疗过错行为有：
       ①《侵权责任法》第五十五条关于患者知情同意权利的规定。
       本条第一款虽然没有明确归纳到第五十八条的推定过错行为中，但是医务人员应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，对是否履行了该项法定义务的责任由医疗机构举证，这实际上是举证责任倒置。如果医疗机构不能举出已经履行了“前款义务”的书面证据，譬如患者或亲属签字的说明书、告知书、知情同意书等等，则推定医疗机构存在过错，应当按照本条第二款的规定承担损害赔偿责任，而不问是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。至于未尽诊疗义务的损害责任，是《侵权责任法》第五十七条单列的另外一种情形。这也就是说，医务人员未尽第五十五条第一款法定义务造成的损害，是承担医疗过错责任的充分必要条件，不必、也不需要通过鉴定来认定，直接适应过错推定即可。
       ②《侵权责任法》第五十八条明确推定医疗机构有过错的情形。
       本条最为明显的是第（二）、（三）项关于医疗机构妨害取得病历资料的规定。根据《侵权责任法》第六十一条规定，书写、保管和提供病历资料是医疗机构的义务，如果医疗机构在造成患者损害的情况下，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，则直接推定医疗机构存在过错。在推定过错的情况下，如果医疗机构没有相反证明，则“推定”的过错被“认定”为过错，医疗机构将承担不利的法律后果②。
       这一推定规则与英美法系的“事实自证”制度异曲同工。作为处理过失侵权案件的一项特殊制度，事实自证在英美侵权法中占有非常独特的地位。就其本质来讲，该制度是允许陪审团或法官在某些特定的情形下，仅从原告提供的间接证据便推出被告存在过失的结论，裁定由被告对原告承担责任。③
由此可见，《侵权责任法》中被法定化了的医疗过错责任是不需要鉴定，可以直接推定认定的。只因为司法实践中没有很好地掌握运用，才导致了这种现状。
        （二）医学会鉴定已经滞后不适应。
       1．鉴定资质不适应。医学会隶属于卫生行政部门，带有浓厚的行政色彩；其专家库由医学会建立，成员大多数来自医疗机构，加上鉴定又实行属地原则，限于本行政区域，鉴定人员难以走出“本是同根生”的“叔侄亲情关系”圈，使得大多数案例经鉴定有医疗过失但不构成医疗事故，医学会鉴定的中立性受到质疑早已是社会各界普遍关注的问题。
         其次，医学会鉴定实行少数服从多数的表决制度，鉴定书上没有个人签名，仅加盖鉴定专用章；鉴定结束后当事人无法查阅专家原始意见，其透明度之低，被质疑者戏称为“秘密鉴定、无人负责”的程序。
正是在这种背景下，为了保护公民的生命健康权利，改变医疗机构因不构成医疗事故之医疗过失不承担责任的法律困惑，二00三年最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，开启了二元化机制，把医疗损害赔偿分为医疗事故赔偿和非医疗事故（医疗事故以外的其他原因引起的）赔偿；把医疗鉴定分为医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定。此后，为解决司法鉴定的多头局面，立法机关积极探索司法鉴定体制改革，从有利于司法鉴定的统一管理、有利于保护当事人的权利、有利于保证人民法院公正司法的角度考虑，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议二００五年二月二十八日通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》），从此开启了我国司法鉴定进入统一规范管理的阶段。按照《决定》，我国各类各级司法机关、各类鉴定机构与鉴定人、诉讼当事人进行司法鉴定活动，都必须按照《决定》的规定进行。显而易见，医学会的鉴定资质和专家库仍然是原有模式，没有纳入到司法行政机关统管的司法鉴定人与鉴定机构国家名册中，这显然已经滞后，不具有了合法的鉴定资质。
       2．鉴定规则和标准不适用。《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》都是为适应《医疗事故处理条例》在二00二年由卫生部制定的，无论在内容、程序、规则和标准上，都已经滞后，不能与《侵权责任法》相适应。其主要表现是原有规则与标准不仅无法涵盖《侵权责任法》规定的医疗过错认定范围，更没有反映《侵权责任法》新规中“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”和“过度医疗”的相关衡量标准。比如说，原规则只限于直接损害，不包括间接损害。试举一例：一位宫外孕患者因下腹疼痛伴阴道点滴出血到第一家医院就诊，被误诊为宫内孕“先兆流产”，第一家医院没有收住院让患者带药回家保胎。结果第五天发生妊娠输卵管破裂大出血，幸好及时送往第二家医院紧急手术，切除该侧输卵管才保住了生命。在证据上，两家医院的检查报告和诊断结果完全相反，对第一家医院误诊的事实和误诊与器官被切的损害后果之间的因果关系认定是没有问题的。按照《侵权责任法》，第一家医院应承担未尽诊疗义务误诊造成的损害赔偿责任。但因切除输卵管的不是第一家医院，不构成直接损害，医学会鉴定认为医疗过失与其他医院手术切除输卵管的后果没有直接因果关系，结论第一家医院不承担赔偿责任。
        显然这样的鉴定是无法接受的，应当立即叫停。卫生部和一些法院在《侵权责任法》实施后仍采取由医学会按照原有规则与标准鉴定的做法，实是不与时俱进，使具有里程碑意义的立法变得毫无意义。
        （三）司法鉴定目前尚存不足。
         1、司法鉴定人资质有待充实提高。医疗损害鉴定由社会司法鉴定机构担当是符合法律规定值得肯定的，但在现有条件下，法医类司法鉴定人一般均为法医学类专业背景的人员，缺乏相应临床医学专业的人员，鉴定的专业水准和公信力较差是受到医疗机构和业界质疑的一个原因。因此，司法鉴定人的资质有待提高，在司法鉴定人名册中急需扩充临床医学专家参与进来。
        2．司法鉴定程序和标准有待制订完善。与工伤事故、交通事故一样，医疗损害也属于特殊侵权损害。目前我国对工伤事故的处理和伤残等级鉴定有相应的认定程序和《职工工伤与职业病致残等级》国家标准；对交通事故的处理和伤残等级鉴定也有相应的处理程序和《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准，唯独医疗损害没有统一的医疗损害鉴定规则和专门的伤残等级鉴定标准，后者参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，这是迫切需要解决的当务之急。
        三、解决当前医疗损害鉴定问题的对策
实体法的执行依赖于程序法的完善。笔者认为要解决上述问题，有必要抓紧由司法鉴定主管部门司法部牵头，会同卫生部和有关部门抓紧制定完整、统一的医疗损害鉴定规则和标准。这就是：
        1、制定《医疗损害鉴定程序通则》。以统一规范医疗损害鉴定程序、鉴定规则和鉴定人准入门槛，配备专业的多学科、高素质的鉴定人名册。
         2、制定《医疗损害伤残等级评定标准》。以反映医疗损害所致的人体损伤特点和功能状态，统一适用定残等级与标准。
        3、制定《当时医疗技术条件诊疗规范标准》。未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，是《侵权责任法》第五十七条做出的医疗损害赔偿新规定；是对《医疗事故处理条例》第三十三条第三项“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故的一个反向规定。但在什么情况下属于未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，即注意义务，目前尚是一个空白，没有衡量标准。因此有必要制定在一般正常医疗条件下、一般医护人员都能够和应当注意到的诊疗准则或者诊疗规范，以便衡量判断医务人员是否尽到了注意义务。
        4、制定《“不必要的检查”认定标准》。“不必要的检查”就是社会上普遍关注的“过度检查”，《侵权责任法》第六十三条对此做出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的禁止性规定，但什么是过度的检查，也有必要制定相应的认定标准。
只有这样，完善上述配套规则与标准，才能做到鉴定有据，提高医疗损害鉴定的专业水准和鉴定结论的公信力，减少公众质疑，平衡医患双方利益，构建和谐的医患关系，确保司法审判的公平公正。